结合典型立法分析我国市政公用事业特许经营制度（上篇）
编者按：这是一篇写于2012年的旧文。翻出来再看时，已是特许经营/PPP立法如火如荼的今天。温故可否知新，大家读完就知道啦:) 请各位不吝在文章底部留言(握手)(握手)
自《市政公用事业特许经营管理办法》（中华人民共和国建设部令第126号，以下简称“《126号令》”）正式实施后，我国市政公用事业的市场化正式走上了法治的轨道。各地在推进市政公用事业市场化的过程中，也在逐步积累经验，并纷纷制定地方性特许经营法规或规章，以便指导、实施和管理地方的市政公用事业特许经营项目（以下简称“特许经营项目”）。然而，我国的市政公用事业特许经营制度（以下简称“特许经营制度”）自施行以来就一直争议不断。很多问题至今也没能得出令人满意的答案。国家层面对于这些问题没有相对统一的认识，作为部门规章的《126号令》则效力层级较低。各地相关规定固然有内容规范、实施得力的地方性法规或政策，但也不乏一些名为特许经营、实为地方保护的规定，实际上阻碍了特许经营制度的推广与落实。本文主要根据《126号令》及北京、天津、深圳等地特许经营制度立法实践，对目前我国特许经营制度存在的问题进行简要分析。希望能够对大家认识特许经营制度，参与特许经营项目有所帮助。
囿于篇幅，本文将分为（上）、（下）两部分分别呈现。本部分将主要从特许经营制度的立法级别和层次、特许经营项目的主管部门、获得特许经营权的途径、特许经营权的形式及特许经营期届满后的处理等五方面分析我国市政公用事业特许经营制度存在的问题。
1、关于立法级别和层次
《126号令》是以住房和城乡建设部部令的形式颁布的，其效力层级属于部委规章。在我国条块分割、行政主导的立法体制下，《126号令》的效力和执行力一般仅涉及住房和城乡建设部所辖的部门和行业，其在地方的执行力度有限。《126号令》亦规定各地可以自行立法规范特许经营项目。
从各地实践来看，目前的特许经营立法主要分为地方性法规、地方政府规章和地方政府公用事业主管部门的规范性文件。地方性法规如北京市自2006年3月1日起实施的《北京市城市基础设施特许经营条例》（以下简称“《北京特许条例》”）及深圳市在同日实施的《深圳市公用事业特许经营条例》（以下简称“《深圳特许条例》”）；地方政府规章如天津市自2005年9月1日起实施的《天津市市政公用事业特许经营管理办法》（以下简称“《天津特许办法》”）；主管部门的规范性文件如山东省住房和城乡建设厅于2006年5月30日起实施的《山东省城市市政公用事业经营许可管理办法》（以下简称“《山东许可办法》”）、大连市城建局于2011年9月1日起实施的《大连市城建局特许经营管理暂行办法》（以下简称“《大连特许办法》”）。
从北京市和深圳市的情况来看，这两个城市都是首先由市政府颁行地方政府规章来管理本市的特许经营项目，经过一段时间项目实践，再颁布效力层级更高的地方性法规。应该说，北京市和深圳市对立法进程的把握比较审慎，在条件成熟的时候又能够积极推动立法机关根据开放市场、加强监管的原则颁布实施更高层级的法律文件，所以这两个城市在实施特许经营制度的实践中收到了很好的效果。相比而言，天津市颁布实施地方政府规章级别的特许经营制度已有7年时间，但一直没有将其上升为地方性法规，而目前实施的《天津特许办法》也具有较为浓厚的地方保护色彩，在一定程度上反映了当地政府缺乏开放市政公用事业市场，引进外来先进运营、管理经验和技术的决心。至于地方政府主管部门颁布的规范性文件，其中不乏基于部门利益、地方利益考量而颁布实施的规定，目的是保护本地方正在运营市政公用事业的单位或本地方准备进入市政公用事业市场投资的企业。更有甚者，有些文件甚至不能通过公开的渠道获得，如《大连特许办法》。
2、关于特许经营项目的主管部门
根据《126号令》，国务院建设主管部门负责全国市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作，省、自治区人民政府建设主管部门负责本行政区域内的市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作，直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权，负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。以地方政府规章或规范性文件形式制定的特许经营制度通常遵循这一体例。如《天津特许办法》的第三条规定：“市人民政府授权市建设行政主管部门负责市政公用事业特许经营的组织实施”。
《北京特许条例》和《深圳特许条例》的规定与《126号令》有所不同。根据《北京特许条例》的规定，市发改部门负责本市特许经营的总体规划、综合平衡和协调，行业主管部门或市政府指定的其他机构负责市级项目的具体实施，区县政府或其确定的单位负责区县级项目的具体实施。根据《深圳特许条例》的规定，特许经营权的授权主体是市政府。市政府根据市政公用事业中不同行业的特点制定授权实施方案，特许经营者由市政府通过公平竞争的方式来确定。
特许经营项目涉及的领域主要是供水、供热、供气、垃圾及污水处理、公共交通等行业。这些行业的管理通常牵涉一个城市的发展改革、建设公用、环境保护等多个部门。此外，特许经营项目的操作方式和投资来源各不相同，操作方式包括绿地投资性质的建设-运营-移交（BOT），资产、股权、经营权转让的转让-运营-移交（TOT）等；投资来源则包括国资、外资、民资或混合投资。考虑到这些因素，特许经营项目的监管还可能涉及国资、商务、工商等部门。建设行政主管部门职权范围有限，其独自主导或协调比较复杂的特许经营项目难免力不从心，也不利于项目富有效率地整体推进。以华东某市自来水公司国有产权转让暨实施特许经营的项目为例，在该项目中，当地政府是项目的主导和协调方，为该项目组成的项目组包括市政府办公室、发改、商务、财政等多个部门，而建设部门主要是以供水行业主管部门的身份参与该项目。因为有市政府办公室的组织和协调，整个项目在政府接口的相关事项上进展非常顺利。
由此可见，特许经营立法应当结合各地实际情况，确定一个既能站在城市未来发展的高度考虑问题，又能统筹兼顾各方利益的政府部门作为特许经营项目的牵头单位或主导部门。同一类项目，在不同地市，可以有不同性质的政府部门进行主导，建设行政主管部门并非唯一最佳选项。在这一点上，北京市和深圳市的立法较有借鉴意义。此外，北京市规定分市和区（县）两级实施项目，这对项目操作具有实际意义，同时也符合《126号令》有关特许经营项目最低由区县级负责的要求。有些市政公用事业，例如垃圾处理，原先的体制就是分区负责，这类特许经营项目由区县负责，也可以顺应现行的管理体制。
3、关于获得特许经营权的途径
关于通过哪种方式选择特许经营者的问题，在实践中主要的争议在于：（1）是否必须通过招投标方式选择特许经营者？在新建项目中，特许经营者是否可以不通过招标程序选择设计单位、建筑承包商和供货商？（2）是否可以不经任何竞争程序，直接授予特许经营权？
（1）关于招投标
《126号令》要求通过招标方式选择市政公用事业投资者或者经营者，其要旨是确保通过公开、公平、公正的竞争性程序选定特许经营者。很多地方的特许经营制度都采用了《126号令》这种“一刀切”的办法，如《天津特许办法》和《大连特许办法》。
从我国招投标制度的历史沿革来看，我国的相关法律法规在制定时，更多地是从建设工程的招投标活动着眼，并为之量身定制了一整套法规体系，而后放之于境内所有招投标活动而皆准。而显而易见的是，特许经营项目与建设工程项目存在诸多差异，对建设工程项目非常适用的招投标程序和准则，直接套到特许经营项目头上，却未必完全合身。首先，与建设工程项目招标不同，特许经营项目招标一般没有也无法设定标底。其次，特许经营项目招标无法像工程招标那样基本上锁定技术、法律和财务边界条件，只开放价格竞争；特许经营项目投标人的技术、财务和法律条件各不相同，很难单以价格论优劣。再次，特许经营项目因时因地而异，其边界条件多且复杂，变数很大，相应的招标文件很难像建设工程项目那样实现高度的标准化，评审时需要综合的因素较多。最后，特许经营项目建设期、运营期一般要长达数十年，不像建设工程项目可以在相对很短的时间内完成。合格的特许经营者一般是以长期运营见长的实体，甚至应当是投资方、建设方、运营方的联合体，单纯的建筑工程承包商是难以完成复杂的特许经营项目的。这些问题一方面导致特许经营项目与我国目前的招标投标法律体系难以完全匹配；另一方面，对于特定项目而言，因市场上满足条件的潜在特许经营项目投资方数量有限，如果固守招投标的规则，往往会导致随意定标、反复招标或流标，最终造成人力、物力和时间上的浪费。因此，允许采取不限于招投标的多种竞争方式选择特许经营者、如公开招商、竞争性谈判等，既符合此类项目的性质和市场现状，也符合通过竞争方式公开、公平、公正地选择特许经营者的主旨。关键是特许经营项目的主管部门有决心、有信心真正遵守开放市政公用事业市场的原则，在实施项目时选择专业化的机构为其设计竞争性程序，并确保该等竞争性程序能够获得充分的实施。此外，从立法的角度考虑，各地的招投标立法也应尽量避免将选择特许经营者列入法定必须招投标的范围，以便给特许经营者的选择在程序上留下灵活操作的空间。
比较而言，《北京特许条例》和《深圳特许条例》的规定就具有更大的灵活性。根据《北京特许条例》的第11条，特许经营项目的实施机关可以通过招标等公平竞争的方式确定特许经营者。根据《深圳特许条例》的第8条，市政府应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式授予特许经营权。
需要注意的是，对于新建项目而言，以往的项目实践还存在一个比较突出的问题，即投资人在获得特许经营权之后，其为项目实施之目的而专门设立的项目公司仍然有可能需要通过招标来选择设计单位、建筑承包商和供货商，而不能由投资人自行承揽或指定其关联单位开展相关工作。对此，特许经营项目的投资人，乃至于招商引资的地方政府都颇有微词。立法者对此显然已经加以关注，并在2012年出台的《招标投标法实施条例》第九条明确规定，“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的，可以不进行招标。
（2）关于直接授予特许经营权
根据《天津特许办法》的第22条，现有市政公用事业项目经市建设行政主管部门审核并报市人民政府批准后，可以直接授予原经营者特许经营权，由市建设行政主管部门与经营者签订特许经营协议。此外，根据该办法的第2条，市人民政府可以按照法定程序和招标方式确定符合条件的投资者或者经营者在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供服务。此处增加的“法定程序”与“招标方式”平行，省去“市场竞争机制”，明显是为不经任何竞争程序直接“授予”特许经营权留下制度上的通道。
特许经营制度设立的目的是开放市场，打破垄断，引入竞争，理顺价格，提高效益，改善服务。一句话，就是要用市场改善计划体制下公用事业国有垄断和低效的状况。如果特许经营权不是通过竞争获得，而是政府审核授予，那么这项制度对改革公用事业现行的国有体制就缺乏实质意义。《天津特许办法》没有对审核授予公布任何条件，这不能不让人担心暗箱操作的可能。当然，特许经营应当对所有的市场主体开放，不管是社会投资人还是原来就在运营市政公用事业的国有单位。设立特许经营制度不是为了剥夺原国有单位的运营权，而是为了改变其机制和提高效率。国有公用事业单位有参加特许经营竞争的权利，但不应享有特权。否则即可能限制有效竞争，妨碍公用事业市场化改革的进程。对于那些效率低、服务差的国有公用事业单位，如果可以不通过竞争就获得特许经营权，这不仅是对特许经营制度的滥用，更是对公众利益的漠视。这种情况下，原来的国有公用事业单位不仅可以在特许经营权的保护下维持原状，甚至还可以借长达二、三十年的特许期继续把持项目。这样一来，特许经营制度不但不能促进其改革，反而对其起到了保护伞的作用。这与实施特许经营制度的初衷明显背道而驰。
4、关于获得特许经营权的形式
政府主管部门以什么样的形式授予特许经营权，是通过与特许经营者签订特许经营协议，还是向特许经营者颁发特许经营权证书？对此，各地的实践和立法也不尽相同。
《126号令》只是要求特许经营项目的中标者与政府签订特许经营协议，并未规定其他获得特许经营权的形式。《北京特许条例》采用了这一体例。但《深圳特许条例》和《天津特许办法》则除了要求与中标人签订特许经营协议，还规定要向其颁发特许经营权证书。
关于特许经营权证书的问题，从法律上看，政府与选定的特许经营者签署特许经营协议，其中就包括特许经营权的授予。某些市政行业的准入，例如供气、供热等行业，按照《行政许可法》的规定属于直接关系公共利益的特定行业，进入该等行业本身就需要获得相应的行政许可，这和特许经营权的取得没有直接关系。设定行政许可需要有法律、行政法规或地方性法规的支持，如果相应的法律、行政法规、地方性法规并未将特许经营行为列为必须设定行政许可的事项，那颁发所谓的特许经营权证书就没有了行政法方面的依据，反而可能在实践中造成一些疑问。例如，究竟是特许经营协议生效时获得特许经营权，还是特许经营权证书颁发时获得特许经营权？如果特许经营协议的生效时间和特许经营权证书的颁发时间不一致，怎样计算特许期的起点和终点？特许经营协议的签署部门和特许经营权证书的颁发部门如果不一致，那特许经营权的授权方应以哪一个为准？这些问题可能会对特许经营权的确定性造成影响。笔者此前曾经作过一个针对广东某主要城市一家获得特许经营权的污水处理企业的尽职调查。该企业既与政府签订了特许经营协议，也获得了特许经营权证书，而两者的时间并不一致。对于特许经营期的起止时间以何为准的问题，当地主管部门的态度也是含糊不清。对于特许经营企业的日常运营而言，此事可能并无实际影响，但一旦各方因为涉及到特许经营期的相关条款的执行发生争议，则这一潜在问题势必浮出水面，甚至诉诸公堂，大大增加协议履行的成本。
政府的行政许可行为应当依法实施。特许经营如果不属于法定的行政许可事项，那么颁发特许经营权证书的做法可能演变为变相的行政许可。目前在实践中，比较普遍的做法还是政府与特许经营权获得者签订特许经营协议，协议本身即构成授予和获得特许经营权的法律形式和要件，增加一份证书并不增加其法律效力，没有这份证书也不会贬损其法律效力。在特许经营协议之外另行颁发特许经营权证书，从特许经营项目实践来看，应该是没有必要的。
5、关于特许经营期届满后的处理
特许经营期届满后，是让原特许经营者继续经营，还是重新招标选定新的特许经营者，《126号令》和各地的规定都不尽相同。
根据《126号令》，特许经营期届满，主管部门应当按照其规定的程序组织招标。《深圳特许条例》采用了类似的规定，即特许经营期届满后，市政府按照条例的规定采用竞争方式重新进行特许经营权的授予。《天津特许办法》和《大连特许办法》均规定，期限届满前主管部门应当重新组织招标确定特许经营者。在同等条件下，原特许经营者优先获得特许经营权。而《北京特许条例》则规定，期限届满一年前，特许经营者可以申请延期，经评审并报政府批准后可以延期。
《126号令》要求在特许经营期届满后重新招标选择特许经营者，这体现了公平竞争和准入的原则，但该规定显然忽视了特许经营者在特许经营期内的业绩表现，缺乏弹性的激励机制，显得有些生硬，实践中可能也不是很容易操作。天津市和大连市的规定则更加灵活，也比较实际。承诺原特许经营者在同等条件下优先续约，从商业角度讲属于惯例的做法，有利于鼓励经营者在整个特许经营期内都保持励精图治，特别是在特许经营期的末段继续运营管理好项目。
北京市关于经政府批准直接延期的规定值得商榷。特许经营期届满时不经重新竞争，只需政府的批准就可以延续，虽然有利于简化手续，提高效率，但亦有可能造成事实上的垄断，与特许经营制度打破垄断的初衷相悖，既不利于促进特许经营者不断改进经营管理以提高竞争力，而且可能剥夺市场上其他潜在竞争者的机会，不利于市场持续开放和公平竞争。此外，这种安排也赋予了政府一项额外权力，有可能会造成新的寻租现象。
结合典型立法分析我国市政公用事业特许经营制度（下篇）
编者按：这是一篇发表于2012年底的旧文。今日再看时，竟已换了新天——PPP的热潮席卷全国，特许经营立法蓄势待发。然，未知其何处来，焉知其何处去？温故而知新，可以为师矣:)
继上期已经对我国市政公用事业特许经营制度存在的若干问题所进行的分析，本部分将从价格和补贴、政策调整时对特许经营者的补偿、融资渠道、股权转让限制及特许经营权使用费等五方面继续探讨这一制度中存在的其他问题。
1、关于价格和补贴
市政公用事业实施特许经营制度，引进民间投资后，其提供的公共产品和服务应当怎样制定和执行价格，这不仅仅事关民生，更是衡量公用事业市场化改革成败的一个关键因素。
根据《126号令》，政府有关部门应按照有关法律、法规规定的原则和程序，审定和监管市政公用事业产品和服务价格。这是一条原则性的规定，事实上，建设行政主管部门囿于其职权范围，在部门规章是难以提出价格方面符合改革原则，并且更具体和可操作的规则的。《北京特许条例》和《天津特许办法》采纳了《126号令》的原则性规定，两地都要求执行政府价格。比较而言，《深圳特许条例》设专章规定价格问题，一方面确认公用事业价格应当考虑经营者合理收益，并细化了收益率的衡量标准；另一方面又规定了比较完善的价格调整程序和成本审核机制。《深圳特许条例》的内容更加灵活，也更反映公用事业市场化后通过价格机制激励和约束社会资本投入、运营公用事业的理念。
在市政公用事业项目中，投资人一方面依靠政府取得了对市场的自然垄断地位，一方面又不具备对自己所提供的产品和服务的定价权。为获得预期的投资收益，投资人必然非常关心其产品和服务的价格形成机制。投资人要求取得回报，这也是他们改良技术，改善经营管理，提高效率的动力。所以，那种一方面实施特许经营，引进社会投资人，一方面又要求社会投资人无条件地服从和执行政府的价格要求的做法，是违反市场经济规律及原则的。在以往的一些市政公用事业项目中，政府通常会对公共产品和服务的价格及其调整机制做过于严格的限定。如此一来，投资人不能获得一个稳定的收入，这不但会大大影响投资者的信心，对具体项目的正常运作也会产生非常恶劣的影响。
其实，早在2002年，建设部发布的《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》（以下简称“《建设部意见》”））就指出，应在充分考虑资源的合理配置和保证社会公共利益的前提下，遵循市场经济规律，根据行业平均成本并兼顾企业合理利润来确定市政公用产品或服务的价格（收费）标准。目前公用事业市场定价机制的僵化现象，归根结底还是政府缺乏按照经济规律办事的决心和经验，在市场化的环境下还在用计划经济的心态思考问题。我们注意到国务院最近出台的《关于进一步鼓励和引导民间资本进入市政公用事业领域的实施意见》（以下简称“《实施意见》”）中明确提出理顺价格形成机制，制定合理价格，使经营者能够在补偿合理成本的基础上获得合理收益。同时，《实施意见》也提出将制定一些比较具体的措施，如建立供水、供气上下游价格联动机制、规范污水、垃圾处理费按月核拨制度等。我们期待这些制度能够尽快得到落实。
关于补贴问题，按照《建设部意见》的规定，市政公用企业若为满足社会公众利益需要，企业的产品和服务定价低于成本，或企业为完成政府公益性目标而承担政府指令性任务，政府应给予相应的补贴。但是，《126号令》的内容则相对保守，其只保留了企业因承担政府公益性指令任务造成经济损失，政府应当给予相应的补偿这条规定，而未再提价格、成本、补贴三者之间的关系。同样，《天津特许办法》和《深圳特许条例》也只是提到特许经营者因承担政府公益性、指令性任务的，政府应当给予适当的经济补偿。
相比之下，《北京特许条例》有关价格和补贴的规定更加明确，不仅要求对企业根据政府指令提供产品和服务的应当给予相应补偿，而且进一步要求价格的形成应当遵循补偿成本、合理收益、节约资源和与社会承受力相适应的原则，特许经营者可以通过收费、政府补贴等方式获得回报。根据这些规定，社会投资者可以像原国有单位一样，在价格和成本倒挂时享受政府的补贴。
北京的规定承继了《建设部意见》中确定的政策，即建立政府公共财政补贴补偿机制，因价格限制因素造成的政策性亏损，应由政府给予补偿，在财政预算内支出。更重要的是，这些规定符合市场经济规律，可以保证企业维持健康的财务状况，保证公用事业特许经营的顺利发展。
2、关于政策调整时对特许经营者的补偿
特许经营期往往长达二、三十年，期间政府政策难免发生调整和变化。如果政策变化导致特许经营者的投资增加，成本上升，应当怎样处理？这通常也是特许经营者作出对市政公用事业项目投资决策时需要考虑的一个关键问题。
《北京特许条例》中有一项《126号令》和本文中其它城市都没有的规定，即第三十条：因政策调整严重损害特许经营者预期利益的，政府应当给予相应补偿。这条规定涉及的是政府在实施公用事业特许经营时必须解决的重大边界条件之一。
在国有公营的体制下，政府作为政策的制定者，和公用事业的运营者是上下级关系。对于上级改变政策影响下级经营效益的，一般都采用内部方式来解决。但是，在特许经营体制下，特许经营者一般都是独立的市场主体，需要独立地面对市场风险，不可能像国有企事业单位那样，不计较政府政策变化造成的利益损失。所以，对因政府政策变化影响到企业利益给予补偿，是对特许经营项目投资人的合理保护。
北京的规定虽有进步意义，但从更严谨的法律表述而言，《北京特许条例》所讲的所谓“政策调整”应界定为“法律变更”。中国在加入世贸组织时曾承诺保证法律的透明度，仅执行那些有权机关发布实施并且可以通过公开渠道获得的法律、法规和措施。按照依法治国的原则，特许经营制度应当以法律而不是政策作为行为规范。其实，在国内不少操作比较规范、特许经营协议文本内容比较完备的项目中，特许经营协议一般都会规定如果法律变更导致特许经营者利益受损，政府应采取措施，比如延长特许经营期、允许提出价格调整申请、支付现金等方式对投资者进行补偿。有些特许经营协议还会考虑到法律变更对项目公司可能发生的有利影响，从控制特许经营者收益率的角度设置反向的补偿机制。不过，据我们了解，在实践中，一旦发生法律变更，政府主管部门通常又会绕开特许经营协议，采取与特许经营者协商的方式逃避自身的补偿义务。
3、关于融资渠道
无论是《126号令》还是国内各地出台的特许经营制度，对特许经营者的融资问题都很少加以关注，更不用说为其提供相应的疏导通道。反而是完全从监管便利的角度出发，萧规曹随，一律明文禁止获得特许经营权的企业擅自转让、出租、质押特许经营权，擅自将所经营的财产进行处置或者抵押，否则主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管。实践当中，不少政府部门在特许经营协议谈判时对投资者的合理融资要求采取拒绝、回避的态度，甚至在涉及到自有资金、担保权益设置等条款中随意加入一些不合理的限制性条件，给特许经营者的正常融资带来诸多不便，进而影响到项目的顺利实施。
应该说，除了政府存在的上述问题外，我国的金融体制也相对落后。比如在市政基础设施项目的融资中，采取以项目本身的资产和权益为抵押或质押获得银行贷款的方式是比较常见的做法，但我国的金融机构通常还是倾向于简单的利用股东信用或资产进行贷款这种传统的融资方式。我们注意到《实施意见》明确提出应深化市政公用事业投融资体制改革，鼓励金融机构支持民间资本投资市政公用设施建设。积极利用地方政府债券用于市政项目建设。支持符合条件的市政公用企业发行企业债券。具体到特许经营制度建设，国家和各地的特许经营条例、办法应删除对特许经营者利用项目资产进行融资的限制，增加鼓励特许经营者通过多种途径进行融资的条款，以便从观念上和制度上推动解决特许经营者的融资难题。
4、关于股权转让限制
《北京特许条例》有一项较《126号令》和其他地方特许经营制度不同的规定，即特许经营协议可以约定限制项目公司的股权变更。这条规定是有一定道理的。首先，公用事业特许经营项目需要连续稳定经营，股东经常更换对公司经营管理可能产生不利影响。其次，特许经营项目需要专业的运营者，限制股权转让可以挡住一批利用项目投机的炒家。最后，特许经营权具有双重的专属性，特许经营权在形式上是授给项目公司的，但在实质上是授给经过严格准入程序和甄选的特定的投资人的。所以法律上明确规定，特许经营权不能擅自转让。为了防止项目公司的股东通过股权转让方式改变这种专属特性，保证项目稳定和安全，有必要限制项目公司的股东，特别是其中具有运营管理资质和经验并承担相关责任的股东，随意转让股权，或以其他不合理的方式实质性转让或炒作项目。
但是同时也应当看到，在有些项目中，不同专业的投资人组成联合体参加项目竞标，这些投资人可以优势互补，增强竞争，这对提高投资人的实力和质量有帮助。联合体中可能包括工程类的公司或投资类的公司，它们对长期经营项目不感兴趣，也不擅长，对这类投资人股权转让进行限制没有多大必要，反而会对他们参与项目造成不利影响。所以，允许这类投资人在一定条件下退出项目公司，符合市场情况，同时对项目无损。问题的关键是在制定项目实施方案、草拟特许经营协议时应对投资人股权转让进行合理限制，例如在特许经营期开始后的一定年限内投资人不得转让其持有的项目公司股权，之后具有运营资质并承担相关责任的股东不得转让其持有的项目公司股权。而任何转让必须事先经政府审核同意。特许经营协议中应明确要求投资人将该等限制写入项目公司章程。
5、关于特许经营权使用费
北京、天津、深圳的特许经营制度中均设置了“特许经营权使用费”这一所谓的政府收费。相反，《126号令》中既无“特许经营权使用费”的提法，也无相关减免的规定。
“特许经营权使用费”到底合不合理？这个问题应该从特许经营权的性质谈起。从法律上看，建设、运营市政公用事业、向公众提供普遍的公共产品和公共服务是一国政府的职责，而政府的职责是不能进行买卖的。公用事业的特许经营权是政府在一定期限内将本应由自己履行的职责通过竞争的程序，为社会公众的利益，并在社会公众的监督之下交由社会投资者来完成。政府在特许经营期内应负责对社会投资者履行该项社会责任的情况进行严格的监督。基于这一关系，特许经营权不具有商品的属性，也无法对其进行评估并定价，何来通过出让特许经营权收费一说？所以，对于市政公用事业项目，特许经营权本身不是标的，不构成对价；特许经营权应当是由政府通过竞争程序择优选择授予的，而不是社会投资者通过购买得来的。
政府收取特许经营权使用费的想法可能主要源于以下的原因：首先，将公用事业特许经营权混同于麦当劳、肯德基等普通的商业特许权。商业特许权源自特许人自己拥有的无形资产，这是一种商品，可以在市场上自由买卖。而公用事业特许经营权则源自政府的行政权，无法作为商品投入市场自由买卖。其次，完成一个市政公用事业项目需要许多配套工程和工作，比如项目的可研，设计，招投标，场地平整、聘请专业顾问等，政府在前期可能为此支付了大量费用，政府认为既然选择了社会投资者，这些费用也应该由社会投资者来承担。这种想法没有错误，但如果以所谓的“特许经营权使用费”的名义来收取就缺乏依据了。其实上述费用在实践中一般是作为项目前期费，根据项目的招标或竞争性谈判的程序性规定由选定的社会投资者来承担的。这是一项惯例，社会投资者也是能够认可的，完全没有必要担心自己花了钱又收不回来而巧立名目，设置缺乏法理依据的“特许经营权使用费”。这种做法可能为权利寻租提供土壤。若不加以严格规范，则可有百弊而无一利。
综合本文（上）、（下）两部分所述，国家和地方的特许经营立法为实施公用事业特许经营项目提供了法律框架和基础，有利于推动公用事业市场化改革。但由于对特许经营项目性质、规律的理解和认识上存在一些偏差，国家和地方的特许经营立法中存在一些与开放市场、平等竞争、造福公众、强化政府责任、加强运营监管的原则不相符的规定。因此，有必要从宏观角度统一观念，加强认识。我们注意到《实施意见》提出将积极研究《市政公用事业特许经营条例》等立法工作，以完善法规政策体系。这一要求无疑能够使社会资本在进入市政公用事业领域时能有一个相对确定的法律环境。但知易行难，政府主管部门能否充分协调各方利益及关注，并推动合理、完善、统一的市政公用事业特许经营立法尽快出台，尚有待观察。
十万亿PPP，为何成了国企的盛宴？
南方周末2016-07-02
2016年6月23日，北京，亚行向首创股份提供3亿美元贷款，鼓励和推动以PPP方式升级中国西部地区供水和污水服务。（视觉中国/图）
“如果把项目交给民企去做，可能会有输送利益的问题，但是央企国企没有这个问题。钱都是政府的，无非是从左口袋到右口袋。”
想要吸引民资进入，但闯进来的却是央企国企。这是中国自两年前开始大力推广PPP模式之后出现的怪现状。
PPP模式（政府和社会资本合作），即政府和社会资本合作共同提供基础设施及公共服务。从2014年10月国务院下发“43号文”，结束了地方政府传统的融资平台和融资模式之后，与社会资本合作（PPP）则成为地方政府提供公共产品和服务的主要方式。
截至5月31日，财政部PPP中心平台项目库中共有8644个PPP项目，总投资额高达9.88万亿。比3月末增加923个项目；投资额增加1.1万亿，增幅为12.6%。
PPP项目看上去是在巨量增长，但落地率却并不高，截至5月12日，进入执行库（即处于采购、执行和移交阶段）项目865个，仅占10.8%。
除了落地率低，民企参与度也低。据民生证券研究院院长管清友统计，截至2016年3月末，全国PPP中心项目库中已签约项目369个，其中国企签约为199个，民企170个，从数量上看，民企参与的PPP项目略少于国企，但差距不大。不过，从签约项目总金额上看，国企签约的PPP项目金额达到3819.48亿，是民企的近3倍。
中央力推PPP的本义是，鼓励社会资本尤其是民间资本进入基础设施和社会公共事业领域，但现实中，央企国企已然成为此轮PPP热潮中的主角。面对万亿PPP市场，民资为什么难以进入？
民资站在门外
近两年，济邦咨询执行董事、副总经理李竞一为各地的PPP项目做咨询工作时发现，央企国企参与的项目越来越多，民企越来越少。
“我们现在做了一个项目，前期通过资格预审的是15家企业，其中，央企国企加起来就13家，只有2家民企，还是上市公司。”李竞一告诉南方周末记者。
其实，社会资本与地方政府合作自上世纪八九十年代就开始了。一批港澳台商进入了中国高速公路建设领域。
1990年代之后，外商开始进来，当时比较知名的项目有广西来宾B电厂、成都第六自来水厂等项目；2000年之后，民企开始进入BOT（建设-运营-移交）、BT（建设-移交）等项目中，这一时期，民资、央企国企、外资都是市场上的玩家。
但从2008年推出“四万亿”政策到2013年，地方政府“不差钱”了，PPP模式受了“冷遇”。这个阶段民企也逐渐洗牌，一些小企业不断被央企国企并购。
到2014年下半年，PPP重回中央和地方政府的视线时，PPP的社会资本方主角已经变成了央企国企，民企参与度非常低，而外资更低。
管清友统计的数据显示，截至今年3月末，民企投资的PPP项目更多集中在3亿以下的小项目，多为养老、生态环保、文化等投资规模相对较小，且易产生现金流的领域；而国企偏好3亿以上的大项目，更多集中于交通运输、市政工程等。后者的PPP项目签约金额是民企的近3倍。
一位西部省份的PPP中心主任告诉南方周末记者，“财政部前两批的示范项目，我们落地的8个项目，只有一个是民企参与，其他全是央企和国企。”
今年5月下旬，国务院派出9个督察组分赴河北、山西、辽宁等18个省（区、市）调研。财政部副部长刘昆事后介绍，有企业家反映，各地优质的PPP项目基本都被国企垄断，民企要投入PPP项目的难度比较大，取得好项目更是难上加难。
以工程建设起家的民营上市公司龙元建设，在PPP领域的主要竞争对手都是国企央企。龙元建设副董事长、总经理赖朝晖告诉南方周末记者，虽然他们目前已经签约了11个PPP项目，但投资总量仅140亿，而央企国企，“一个项目可能就动辄几十亿上百亿”。
“从2007年到目前为止，我们项目已经有186个，合同总额7680亿元，累计已经完成3000亿元。其中，80%都是进行PPP模式的操作。”中国交通建设集团（下文称中交建）总裁助理、投资事业部总经理赵喜安6月22日在青岛的中国PPP论坛上说。
央企国企家大业大，更受地方政府的欢迎，经常跟地方政府打交道的瑞致咨询总经理崔宏伟对南方周末记者回忆，他曾经听一个市领导跟央企进行内部磋商时说，“我们都是一家人，什么事情都好商量。”
对于民资和外资来说，央企国企是他们难以跨过的竞争对手。苏伊士亚洲执行副总裁孙明华在上述青岛PPP的会议上发言时举例说，一家以前做钢铁的国企，收购一家水务公司，以前做钢铁时亏损，现在收益只要持平就是赚，“所以，跟国企根本没法竞争。”她说，“一个以国企为主，没有外资和民企参加的PPP不会是一个完美的PPP。”
她的发言在七百多人的会场上得到了最热烈的反响。
“麻杆打狼两头怕”
接受南方周末记者采访的多位专家和业内人士认为，民企之所以难以进入PPP项目，最重要的一个原因在于地方政府歧视民资。
即便作为上市公司，赖朝晖在竞标PPP项目时，也经常感受到来自地方政府的各种歧视。他曾经看到过一个地方政府的PPP项目，总投资额才12亿，但是在招标文件中要求企业至少要有120亿净资产，“看上去是公开招标，但是有几个民企净资产超过120亿？这摆明就是要央企国企嘛。”
地方政府歧视民企的一个原因是避嫌。PPP领域专家、清华大学建设管理系教授王守清告诉南方周末记者，由于中央大举反腐，地方政府怕把项目交给民企“最后会惹麻烦”。李竞一也对南方周末记者分析，如果把项目交给民企去做，可能会有输送利益的问题，“但是央企国企没有这个问题。钱都是政府的，无非是从左口袋到右口袋。”
现实中，一个PPP项目究竟能否落地，往往取决于当地政府一把手。在一线做项目咨询的瑞致咨询总经理崔宏伟经常听到这样的说法，“这个项目（作为PPP）报上去了，但我们领导还没决定做不做PPP”，或者“我们领导出事了，这个项目就搁置了，现在我们也不知道怎么办”。 另一个原因则是PPP项目动辄需要10-20年的长周期，对于地方政府来说，国企央企的抗风险能力更强，即使中途发现不赚钱，也不会“撂挑子”，而民企的风险承担能力相对较弱。
而对民企来说，跟地方政府合作也会有所顾虑，他们担心的是地方政府的信用风险。“民企投资前是大爷，投资后就是孙子啦。短期投资无所谓，长期投资涉及好几届政府，如果政府违约，民营企业跑进去就跑不出来了。”王守清说。
长期以来，地方政府的信用并未得到市场的肯定。王守清做了一项研究，在过去的两年间，一共发生了38个重大再谈判项目，大部分是企业发起。而再谈判的原因，最多的是市场需求风险，占到了36%；其次是政府信用问题，占到34%；然后是政府过度担保，占23%。
常年与政府合作PPP项目的孙明华，在6月22日的青岛PPP论坛上说，“曾经我们做的一个东北的BOT水厂项目，地方政府违约，最后走了国际仲裁，并判我们胜诉，地方政府要还我们2500万元人民币。我们每年都要请他们吃饭，求他们还钱。5年后才还完了2500万。”
“这就是现在真正的心态，‘麻杆打狼两头怕’，政府也怕，民资也怕。”崔宏伟对南方周末记者说。
赖朝晖告诉南方周末记者，如果公平竞争，他并不惧怕，但是他最担心的是，“我们再怎么努力，还不如领导一个电话。”
地方政府的“小九九”
比起地方政府的信用风险，民资更担心PPP项目的规范性风险。
虽然在过去的两年，地方政府普遍都接受了各种PPP培训，但是仍旧不乏一些政府对PPP并不是真正理解，或者理解了，也不愿意做真正的PPP模式。
PPP项目还款机制一般分为三种，对于经营性的项目，如收费高速公路、供水供热等项目，是使用者付费，有长期稳定的现金流，但这部分项目一般已经通过BOT方式做完了。
另外两种是准经营性项目和公益类项目，目前推出的多数项目为这两种，即政府补贴与使用者付费相结合或完全由政府补贴的方式，这类项目的利润空间比较小，需要政府出资或部分出资。
“这是落地难的一个原因，这类项目本身不太受市场欢迎。”君合律师事务所律师刘世坚对南方周末记者说。
2014年至今，财政部要求地方政府上报了两轮的PPP项目，目前正在征集第三轮。据王守清介绍，前两轮申报的项目中，充斥了各种包装成PPP的BT项目，而地方政府在不了解PPP的情况下，选择先占个坑，“有枣没枣先打一竿子”。
上述西部省份的PPP中心主任告诉南方周末记者，该省第三轮接到上报的PPP项目有两百多个，很多县市政府其实就是为了占个坑，有些地方都不想报了，“因为一旦报了，可能就要求他们必须得做。”
不想做的原因，当然是缺钱，“大部分也是报上去就报上去了，根本就没打算真正做，地方政府没钱，就在等政策呗，等着跟国家财政要钱。”该PPP中心主任说。
但既然上报项目占了坑，就必须得填坑。自从去年10月成立PPP咨询公司后，崔宏伟多次遇到来找他重新包装项目的地方政府人士，有一次某市政府的客户对他说，“我们领导很急，这个项目和社会资本方已经达成了合作框架协议，已经报上去要做PPP，所以要重新包装一下，只要补上几个报告，保证审核的时候能够通过就行。”
这种事情并非个案。崔宏伟说，一开始好多地方政府根本没有意识到PPP是很规范的一件事，觉得可以先报项目上去，再暗度陈仓，后来发现不对劲，担心程序不合规通不过审核，有的地方政府就找上门来，要求从当时申报的时间起点开始，“倒回去把各种手续给他们做全，”崔宏伟说，“这样的情况，会留下巨大的窟窿，将来一旦产生法律纠纷，国家社会的损失会非常大。”
南方周末记者采访的多位PPP业内人士都感觉，近年来地方政府对企业的态度，变得更强势了。
曾经多年在央企做工程建设的中扶普惠投资董事长滕讯飞记得，六七年前，地方政府招商引资都是求着企业。那时候地方政府需要修路、修污水处理厂，但财政支出很多，负债率又高，为了把面子上的工程做起来，一种方法是找央企，二是找房地产企业，允许企业低价拿地的同时负责修路。“那时候都是地方政府主动上门找企业。”他说。
但现在，“央企想见一个市长都要通过各种关系，地方政府总会说不缺钱。”滕讯飞现在大部分工作是给地方政府做产业基金，前不久他刚跟沿海某市领导吃饭，领导一上来就说，“我们不缺钱，农发行给我们400亿的支持，才1.7%的年利率。”
实际上，很多金融机构如国开行的贷款是完成对政府的信用评级、项目真正落地后才会真正放贷。等到项目真正实施之后，PPP项目一般是由建设方和资本方主导，地方政府官员无权左右，将来的运营期地方政府官员也没有话语权。
还有的地方政府在财税改革启动后，开始算账到底要不要做PPP项目。
一位地级市财政局官员曾经对滕讯飞私下埋怨，在营改增之后，地方上不是很喜欢做PPP了。原因是，原来工程建设中的营业税改成了增值税，税率从3.41%变成11%，这部分计入成本后，将来埋单的还是地方政府。
地方政府算的另一笔账，是中央划定的10%的PPP财政支出“红线”。湖北襄阳老河口市委书记伍军在青岛的PPP论坛上说，“我们中西部绝大多数的县级市，每年财政总收入规模大约在30亿—150亿。如果是10%，就是3亿—15亿，如果我们以10倍的杠杆率，也就是说类似老河口这样的城市，每年PPP项目的投资总规模，应该在10亿—150亿之间。”
如果是这样的规模，“可能做三四个项目，10%的红线就达到了。”李竞一说。
