美国非点源参与点源水质交易的法律问题研究
过去数十年间，美国依据《清洁水法》对点源污染（以下简称点源）进行监管，在水质改善上取得了一定的成就[1]3。与此同时，非点源污染（以下简称非点源）控制的责任转移给了各州，各州在很大程度上通过自愿性激励措施来解决非点源控制问题[2]。美国环境保护署认为，当前非点源（一般指农业源）是美国水质恶化的主因，控制非点源是水污染控制最能奏效的突破口[1]4，5。点源与非点源交易需在单一或多个点源与单一或多个非点源之间订有交易协议。非点源通过实施最佳管理措施将污染负荷降至业已建立的基线值之下，并将产生的排污削减信用销售给点源。经交易，点源可以较低成本来达到水质污染物的排放限制（WQBELs）值。如果能充分地计量和审核，非点源将因有助于点源达到WQBELs的要求而得到补偿。点源可通过其中任一方式向非点源采购排污削减信用：一是通过与非点源或某组非点源的负责实体所管理的项目合作而直接获得；二是通过与非点源信用交换而取得。目前，在核算非点源产生的排污消减信用上存在一定的技术挑战和不确定性，因此许可授权机构应对如何测量非点源污染物负荷的不确定性作出满意说明，并为非点源排污削减信用设定公平的基线值[3]。从交易结构来看，美国目前最普遍的水质交易类型是点源对非点源交易，这具有一定的合理性，因为点源与非点源处理的边际成本差别很大，具有很大的激励作用，具备让污染者从交易中获得更多惠益的潜力[1]。
我国于2010年2月发布的污染源普查公报显示，农业污染作为典型的非点源对水环境的影响较大，因此必须把农业源污染防治纳入环境保护的重要议程[4]。2009年嘉兴市环境保护局与环境保护部规划院签订合同，开展非点源参与排污权交易试点工作，此项工作成果将直接被运用于国家正在制定的排污权交易政策中，对推动全国的排污权有偿使用和交易具有重大意义[5]。
他山之石，可以攻玉。笔者通过对美国水质交易的立法及实践进行深入分析，评析其得失，以期对我国非点源参与点源水质交易试点工作给予一定的启示。
1.美国非点源参与点源水质交易的法律基础
1.1 水质交易政策的历史演进
美国是最早关注非点源治理的国家。1972年修订后的《联邦水污染控制法》首次明确要控制非点源。1977年颁布的《清洁水法》进一步强调非点源控制的重要性[6]。《清洁水法》第402节确立了国家污染物排放消除制度（以下简称NPDES），用于控制来自点源排放的污染。NPDES要求每个点源排放者向地表水体排污之前必须申领排污许可证。《清洁水法》第303节要求各州对没有达到水质标准的水体制定日最大负荷总量计划（以下简称TMDLs）；第309节建立了为处理地表污染径流的非点源控制项目；第208节要求制定和实施区域范围内的废物处理管理规划，明确提出非点源污染治理，同时授权联邦政府提供资助，以分担制定区域废物处理规划的成本。《海岸带管理法修正案（CLARA）》是第2个直接处理非点源污染的联邦制法，其建立了海岸带非点源污染控制机制[1]。以上规定为美国推行水质交易（含非点源对点源交易）提供了基本的法律规范基础。
美国在水质交易的研究。试点。推广和立法等方面进行了大量长期的实践。为有序推进全美范围内水质交易的试点工作，美国环境保护署于2003年1月发布了《最终水质交易政策》[7]184。2004年11月又公布了《水质交易评价手册》，水质交易政策成为21世纪美国水污染控制的主导政策[8]。2006年美国环境保护署水办公室（以下简称EPAOW）与美国农业部自然资源保护局签署了《伙伴协议》，为点源与非点源之间水质交易提供更为坚实的基础。为支持水质信用交易，EPAOW将提供财政援助。业务指导和培训[9]。
2007年美国环境保护署发布了《水质交易许可证编写者工具包》[7]189，这是第1本关于设计和实施水质交易项目的入门手册。该工具包有助于NPDES许可证管理部门将交易条款纳入许可证规定中，这将有助于改善全国范围内所有交易项目的质量和一致性。
2008年美国又发布了《水质交易评价最终报告》，提出了关于水质交易的5条推荐性意见[10]。工具包和最终报告虽不具有法律效力，但对于推动水质交易工作却有重要的不可忽视的指导作用。
1.2 联邦法律关于非点源参与点源水质交易的规定
水质交易作为改善受损水体水质的重要工具，其主要的驱动力在于对排污单位（一般指点源）施加了更严格的监管要求。根据《清洁水法》规定，各州监管机构需为受损水体制定TMDLs作为实现水质达标的路线图。TMDLs的目标之一就是将可分配的污染负荷分配到各个污染源，包括点源和非点源，同时要考虑安全临界值和季节性的变化，并采取适当的污染控制措施来保证目标水体达到相应的水质标准[11]。如果没有实现TMDLs的污染物削减要求，则视为排污单位违反了州和联邦法律的规定[12]。这里既涉及非点源参与水质交易的法律依据，也涉及法律责任的确定问题。
1.2.1 《清洁水法》关于交易项目的现有授权
《清洁水法》并未明确规定可通过水质交易来满足水质目标，只能从清洁水法关键条款中的宽泛性语言来推断出授权开发交易项目的必要性。交易项目似乎通过出水限制指标（第302节）和水质标准和实施规划（第303节）获得授权，这些严格的指标及标准是交易项目进行的前提。《清洁水法》中与交易项目最具相关的内容依然是TMDLs计划与非点源管理项目[13]。
1.2.2 交易项目的法律责任
水质交易与传统监管方式有较大的差异。虽然《清洁水法》提出的可替代控制策略和TMDLs结构，为全面接受第319节所鼓励的革新性非点源控制交易项目奠定了基础，但是这些项目具体的实施和操作还要参考美国环境保护署及各州所拟定的指南或水质交易政策。
在如何防止交易项目偏离水质目标上，《清洁水法》还提供了另外的相关指南，主要表现在反退化和反倒退条款方面[6]86。反退化和反倒退条款互相联系，是《清洁水法》的核心。此外，公民强制执行规定（公民诉讼条款）为确保遵守排放限值提供了强有力保障，可作为美国环境保护署的强制执法的辅助手段。
1.3 州法律关于与非点源交易的授权
TMDLs项目成功与否主要体现在TMDLs在州层面是否能更有效地控制非点源。随着非点源污染的危害日益凸显，美国联邦政府对非点源的关注程度逐步加深，并制定相应的水质改善规划。但是，非点源在历史上并未成为监管的首要目标，各州在很大程度上依赖于自愿监管而非强制执行，农业径流污染尤其如此。
州法律强制手段的可行性及执法力度是非点源得以有效控制的最直接保证。实际上，不少州均有相关的法律实践。以弗吉尼亚州为例，2005年1月，该州正式签署了切萨皮克海湾（以下简称 “海湾”）的营养物和沉积物削减战略。该立法创建了海湾流域营养物信用交换项目，并为海湾内的点源与非点源提供了交易渠道来满足法定营养物削减的机会。该立法提出点源排污单位通过购买非点源所产生的营养物削减来抵消自身超出负荷总量限制的新增或扩增的营养物排放。2006年该州又通过了切萨皮克流域总氮。总磷排放和营养物交易的综合污染物排放消除制度（VPDES）流域许可证条例，立法授权在该州界内的切萨皮克流域及其支流实施营养物交换项目。立法中规定，弗吉尼亚州环境质量部（DEQ）负责为重大点源排污单位制定和发布流域综合许可证，排污单位依据许可证向该流域及其支流排放营养物。该许可证规定了营养物交易的基本规则。这些规则包括纲领性和技术性的规定，交易抵消必须遵守流域许可证的有关规定[14]。
2.非点源参与点源水质交易项目
2.1 非点源参与点源水质交易概况
以北卡罗来纳州Tar-Pamlico交易项目为例，在进行非点源参与点源水质交易项目中，监管机构为所有的点源设定营养物年度许可排放总量，取代了以往以浓度为指标的月度限值。然而，这些点源并不接受个人分配，而是通过团体协定的方式来满足污染物排放总量控制的目标。由15个污水处理厂（称协会）与北卡罗来纳州政府一起达成了团体总量控制协议。该协会的成员不直接交易其许可证指标，而是通过一个内部协议将协会整体的排放量维持在总量控制水平之内。如果营养物排放量超过了制定的分配份额，该协会必须为超出部分支付一定的费用。该项目的实施介于总量控制与交易制度和税收超额预征（仅对于点源而言）制度之间的一个混合制度[1]77，以交易和税收相结合的方法来实现排放总量控制目标。该流域协会成员之间可以以最符合成本效益的方式来交易其排放指标以实现整体排放限值[6]87，88。
水质交易项目是点源对点源以及点源对非点源之间的交易。交易的市场结构为票据交换所。州交易机构打破了点源与非点源之间的原有联系，为减排信用设定了统一的价格。如果协会整体的排放量超出了控制总量，则协会需分担一部分费用（由农业部门管理确定）来购买未来减排信用，这些信用可在10年内被储存与赎回。这一特征对协会成员和州政府均带来了好处。项目开始时，协会预先付款并获得信用以抵消任何将来超出的负荷。水质交易机构使用这笔费用来维持上述的那些项目，包括使用最佳管理措施和模拟系统的非点源项目，以改善水质管理[15]。
把排污许可证分配给协会，即一个排污团体，意味着将监督机构对该团体污染控制决策权转移给了协会。协会成员单位可使用必要的处理技术来达到协会关于氮和磷的排放总量要求。因此，该协会在成员间设立了一个内部协议来控制营养物的排放水平。这种内部协议通过处罚保留程序实现，即成员单位超标排放污染物时，仅需将超排情况记录在案而毋需马上实施惩罚措施，这种处罚保留程序在非点源参与点源交易项目中通过保存每个成员的实际氮负荷排放记录来发挥作用，如果发生超排现象，则可通过增加处理成本达标排放，或者接受未来的排污处罚。在协会内部使用该程序时，必须确保所有成员单位扩大生产时均使用生物脱氮除磷工艺（BNR）。当新增BNR处理工艺运行后其污染物排放量仍然超出已分配的总量控制比例时，协会未要求成员单位为新增产能的排污支付罚款，仅是积累了相应的处罚额度。每年要跟踪罚款额度并逐年积累，为抵消累积的处罚额度，所有成员必须在下一年期间将负荷降到其总量控制水平之内，还可通过提高污染物处理能力 “回购 ”已累积的处罚额度而无需支付任何现金[1]78。只要协会的排污总量不超出其分配的控制总量，各成员单位就不会真正被处罚。
由于票据交换所可降低识别被交易项目的成本，保证交易过程中低廉的水质交易费用，票据交换所可作为非点源成本分担基金支付机构。协会成员单位间的内部交易协议使每家单位灵活调整其污染控制水平，满足自身业务需求。该制度有助于协会成员节省大量资金，不必资金周转，依据许可证运营[1]78。
北卡罗来纳州为交易项目设置了3个阶段的总量控制目标，并关注各阶段的进展情况。州政府鼓励交易有关方在初始阶段就积极参与总量控制中。北卡罗来纳州政府提出第1阶段（1991—1994年），点源污染控制总量必须达到总体逐渐下降的要求，当然这种要求并不严格。而非点源的污染控制采取自愿原则。因此，第1阶段缺乏交易活动。第2阶段（1995—2004年），总排放量逐渐降至某一稳定的总量控制水平，对非点源也提出了一定的削减要求。总体而言，在1990—2003年，协会在入河总污染负荷增加约30%的情况下，却将河流的氮负荷降低了约45%，磷负荷降低了60%以上[16]。第3阶段（2005—2014年）给出的目标是保持稳定的污染削减量，并确定从农业非点源削减30%的营养物[17]。
2.2 非点源参与点源水质交易评析
2.2.1 交易的驱动力
TMDLs在非点源参与点源水质交易中具有至关重要的作用，所有受损水域最终都要建立TM-DLs。TMDLs为水质交易（尤其在非点源控制）制定强制执行的框架，评估全部污染物的最大排放限值，也为污染排放单位（包括点源和非点源）分配污染削减。如果没有TMDLs，而仅以模糊的指导来实现削减污染的目标就会变得困难。交易项目中的许多要素，如信用面值和分配。交易条件。交易项目的监测和执行，都能在TMDLs框架下得以完成[1]107。
2.2.2 为非点源创设强制执行许可证
给非点源污染分配法律责任，关键在于为非点源创设强制执行许可证。在措辞方面，许可证可能需要根据非点源的运作单位。操作能力。生产活动类型。农业覆盖的区域将原作为一个较大集合的概念重新界定为小规模的。独立的和可控的污染源，而不是把他们界定为分散的。难以控制和不可监测的污染源[18]。流域内非点源较多且运作能力不同，把许可证分配给一组污染者，让全部组员接受一个许可证或一个总量控制，如果效果良好的话，则不把许可证签发给单个的非点源[1]112。
2.2.3 鼓励综合许可证或多参与人许可证
在同一流域内可以有一个或一个以上的群组许可证。对流域内当事人发放许可证时，每个群组都同时受到同一许可证的潜在约束，这样在监测。评估及定性。确定优先次序。规划和执行时，就可以实施统一标准。这种类型的许可证能降低交易费用，使更多的污染数量与不同边际控制成本相结合，从而在某一流域内产生潜在的费用节省。监管机构可通过协会下放污染控制决策的权力，即允许一群污染者组成一个协会，这个协会可由向同一水体排放相同污染物的同类产业或商业的污染者所组成。该协会可在其成员间执行任何的内部协议或交易策略，满足群体分配的污染总量限制。政府机构仅需对协会的削减程度进行监督和监测。 北卡罗来纳州非点源参与点源水质交易项目就是群组方法的成功范例。众多公共污水处理厂组成的协会内部达成了一个群组总量控制协议。协会的优势在于能灵活地遵守政府所制定的行政规章和最低要求，为政府监管减少了成本。协会的成员可分享信息，并能在内部管理污染，以更符合成本收益的方式来满足群组的总量控制[1]119，120。
2.2.4 多方参与并实行成本分摊
在交易过程中，任何人都可以买卖污染削减信用，无论污染削尖信用的使用目的是什么。监管机构应鼓励经纪商。投资商。环保人士及其他市民购买信用或用来转手或停止其流通。在所有涉及交易及交易程序的当事人可分摊交易成本，或者要求主要受益人负担管理费用的基本部分。如北卡罗来纳州非点源参与点源水质交易项目中，成本的主要部分（根据时间和资金的条件）由点源排放者协会来承担[1]116。
3.美国水质交易对中国的启示
通过对美国水质交易政策的历史演进。法律基础的考察以及个案的实证分析，可以给我国非点源参与点源水质交易的试点工作一定启示。
3.1 非点源参与点源水质交易的法律依据有待完善
有学者认为，在污染削减信用交易中，污染源通过过度管控以拥有待售的排污消减信用时，会带来一定的管理风险问题。首先，《清洁水法》中设有反退化条款来确保水质不会恶化，而过度管控的污染源会逐步返回到正常的遵守水平，这可能会违反《清洁水法》的反退化规定。第二，过度管控向监管者表明，以符合成本效益的方式可以达到更严格的控制水平。这样，未来制定的污染物排放标准会更加严格。上述的任何一种情形，都会削弱过度管控的激励作用，侵蚀交易的基础[19]。
《清洁水法》并没有提到水质交易，而且包含一些可能会阻碍交易的条款（如反倒退。反退化。许可证和公众评论条款）。处理由立法模糊引起的一些复杂问题也需要花费大量人员和精力。而那些负担过重的许可证办理员和谨慎的立法委员也许会不愿意或不能投入这么多的时间和精力。
我国的《水污染防治法》目前只规定了总量控制制度和排污许可制度，但至今没有出台具体的实施细则，也没有类似NPDES许可证制度设计，更没有关于反退化和反倒退这样的规定，如果今后要建立国家层面的水质交易制度，建议考虑为非点源参与点源水质交易制定一套更灵活的许可政策和规则。
3.2 制定NPDES和TMDLs是非点源参与点源交易的必要前提
监管要求促进了对交易的需求，扩大了交易的功能。TMDLs为交易确立了具有强制性的现实的框架，因为它考虑到了所有潜在污染者在安全边际和详细实施规划条件下保护水质的能力。这种交易机制在相当程度上依赖于负荷削减和实际TMDLs的实施规划。目前，由于制定TMDLs计划代价昂贵且耗时，因此不少州因为缺少资金支持而没有制定TMDLs计划；但是缺乏TMDLs计划，交易的设立就缺少了实在的框架。TMDLs计划的延缓确定，肯定会阻碍交易项目。目前美国正加快制定最大日负荷总量以支持交易。
我国的总量控制制度与美国的TMDLs有一定的相似之处，而TMDLs计划是在满足水质标准的条件下确定总量，其最大特点在于将污染物排放总量分为点源和非点源，并将总量合理地分配到非点源，为水质目标的实现提供了保证。我国可以借鉴TMDLs的成功经验在非点源参与点源水质交易中进行试点。
3.3 重视污染削减责任在不同污染者之间的公平分配
目前，点源和非点源在控制水污染中面临着不同的监管要求。非点源在许多区域中是导致水质恶化问题的主因，然而管理控制并不严格，有时甚至以自愿为基础。当前水污染控制备受关注的焦点是它没有对非点源施加强制性控制义务。
交易项目能逐步改善点源和非点源之间污染控制责任的公平性问题。交易有助于在污染源之间公平分配，这意味着那些能以更低成本削减污染的污染源应该削减更多的污染。非点源与点源相比能以更低的成本产出污染削减信用，鼓励非点源产出更多的污染削减信用，并将信用售卖给点源。点源和非点源之间的交易能为参与各方提供重大的惠益。
我国水污染的来源也主要来自点源与非点源。《水污染防治法》中对点源污染防治的责任给予了明确规定，而对来自农业方面的非点源治理责任并未明确界定，原因在于非点源责任的执行存在困难。而水质交易，尤其是非点源参与点源水质交易可能是解决该现状的途径之一，可以在控制水污染和责任的公平分配上实现双赢。
3.4 加强跨部门合作以支持非点源参与点源交易
美国环境保护署与美国农业部因各自职能的差异对待农业社区水质交易的视角也有所不同。美国环境保护署将交易视作符合成本效益的传输清洁水的路径，而美国农业部将交易看作是抵消农民最佳管理措施成本的手段。考虑到农业社区的资源和信用能力问题，美国农业部对特定水质交易项目的资助也在不断增长。因此，美国农业部在鼓励农民参与水质交易项目中所起的作用是不容低估的。在很大程度上，美国环境保护署应与美国农业部一起理性地对待某些与交易有关的观点和信息，与美国农业部建立牢固的合作关系，共同解决非点源参与点源交易的障碍。美国环境保护署和美国农业部自然资源保护局在自然资源保护项目和水质交易项目的交叉部分应加强合作。自然资源保护项目的参与者们不可能会放弃参与自然资源保护项目而拥有出售水质交易信用的机会。2个部门的合作非常必要，一来环境保护可以更好地向农业社区传达；二来美国环境保护署和农业部自然资源保护局可就环境品质激励项目资金的分配问题加强合作和信息共享。
我国点源与非点源的管理模式类似于美国，分属于环境保护部和农业部。水利部等行政部门，非点源参与点源水质交易问题，同样依赖于多部门的精诚合作，签订合作协议，明确各自努力的目标和方向，美国的做法值得思考和借鉴。
姜双林，单位为武汉大学法学院。杨霞，单位为浙江农林大学环境法治与社会发展研究中心。
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