特许经营项目随着一期成熟运作以及负荷相对饱和，二期甚至三期项目的投资人遴选、产品价格的商定等环节，都为此类后续项目实施埋下不确定因素。

文/王碧波（原济邦咨询公司高级法务顾问）

自市政基础设施行业实施市场化改革以来，地方政府采特许经营的模式，引入兼具投资及运营能力的市场运营主体的实践相对比较成熟。但另一方面，实施较早的特许经营项目在后续运营中出现的新问题值得我们反思，特别是随着一期项目的成熟运作以及负荷相对饱和，二期甚至三期项目的运作越来越多被提上日程，各期项目特许经营实施如何更好地衔接，便成为实务操作的关注点。

投资人的遴选是后期项目实施的首要问题。原建设部126号文自实施以来，作为市政特许经营行业内的“宪法性”文件，在特许经营项目的实施中发挥了重要的指引作用。此后，很多地方政府以此为纲，出台有地方性特许经营的指导性文件。目前涉及特许经营的文件均要求通过公开、公正和公平的竞争机制选择特许经营者，为保障公共利益，这样的立法理念是显然的。但这样的理念在后期项目操作中予以贯彻执行的话却存有一定障碍。
在目前我国的项目报建体系下，后续各期项目甚至当期项目的提标改造都是作为独立项目予以报批的。也就是说，在目前的机制下，如果启动二期项目，该二期项目从实施操作上是独立的项目，但事实上二期项目与一期项目往往有着不可割舍的联系。例如，两期项目不可避免会有公用设施部分，在提标改造项目中则更为明显，提标改造可能仅是在现有项目设施的基础之上，增加不能独立产生经济效益的若干构筑物。如果二期项目严格按照前述理念公开招募特许经营者，对于公用设施部分的使用需要在两个特许经营者之间构建协议关系，而由于一期项目特许经营者天然的先入优势，此协议关系不可避免存在着先天性的“不平等”，且这个“先天不足”的协议关系要维系相对较长的特许经营期。此外，两个特许经营者分别运营两期项目，不能发挥经济上的规模效应，运行成本上比一个特许经营者运营两期项目要高很多，与此相对应，政府方的监管成本也相应提高。
基于上述原因，很多地方政府在选择后期项目投资人时，往往会选择直接和一期项目特许经营者以一对一直接谈判的方式操作二期项目。但是，这不可避免存在一个政策上的“依据不足”问题。此外，在这种一对一的谈判中，由于特许经营者既定，政府在谈判中很难获得优势或对等的地位。地方政府在二期谈判中为保障公共利益，甚至会预设前提：如果二期项目谈判破裂，则终止一期项目，两期项目再捆绑招募特许经营者。但这样的预设前提很难付诸实施，因为政府单方面终止特许经营合同会面临一期项目协议中约定的高额违约金，而这恰恰是目前投资者在特许经营谈判中最为关注的条款，通常条款约定都比较严苛。此外，重新招募特许经营者时间成本和资金成本也是需要政府部门考虑的因素。
假设前面所述环节都相对顺畅，政府通过直接一对一的谈判，确定一期项目特许经营者作为后续项目经营者，谈判大部分都相对顺利，政府方会面临下一个特许经营项目中的关键因素——公共产品的价格。
如前所述，为了避免出现两期项目拥有两个特许经营者的局面，政府直接确定前期项目经营者运营后续项目，在这样的逻辑假设下，不可避免需要将两期项目的特许经营期设为同期终止，以符合两期项目总是一个特许经营者的预设。也就是说，相应将二期特许经营项目的特许经营期设定为一期特许经营期的剩余期限，在总投资额既定、投资人要求的投资回报率既定的情况下，相对较短的特许经营期将体现为较高的公共产品价格，这又是政府方以及公众所不愿接受的。
似乎讨论下来，这个命题难以破解。个人认为，可以试图从以下几个方面来解题：
首先从制度层面上，应明确以公开遴选特许经营者为原则，以直接确定为例外，为避免政策上的“钻空子”，应对例外情形的前提预设作严格规定，从而保证后续项目直接确定投资者的政策合规性。
从项目的前期实施环节，加强对项目的可行性研究工作，避免可行性研究重近期轻远期的弊病，以科学的方法和手段对远期项目做出合理预测与安排，从而确保政府方具体实施项目时具有一定的前瞻性。
从具体项目实施环节，建议政府方在实施项目时对远期项目作“适度捆绑”，比如招募投资人时考虑其远期投资运营能力，以及在项目协议中对远期项目实施做出具有一定约束性的安排等。协议中的接口安排，比如政府方关注的价格以及投资人关注的投资回报问题，可以在协议中安排衔接条款，比如未来远期项目实施时，对于两期项目从整体上予以考虑财务事项，对前期协议中既定财务事项留有调整空间。
文末以一个相对题外之话结束，在后续项目的实施中，政府方在积累了数年特许经营实践经验之后，以当前眼光来看前期操作的项目协议，通常会认为相对不够成熟，从而会有借助二期项目的实施对一期项目协议予以补充修约的诉求。而这通常会遭到投资者的反弹，投资者通常会坚持两期项目相对独立予以排斥。笔者认为，协议关系从来不是相互对立的，尤其是对于履约期限长达二三十年的特许经营协议，协议双方秉持诚信原则及合作原则，建立在公平公正基础之上的协议才能保证后续双方的良好履约，而良好的履约方能真正保证投资者的投资利益以及公众的公共利益。