来源：和讯网
编者按｜由投资带动建设已成当今实施国际工程项目的主要模式。资金从何而来？政府口袋里的余粮也不够啊，还有民生、军费、教育等等开支等着呢，于是各国政府都力推PPP（公私合作）模式，把社会资本拽进来。
一个月前，李克强总理访欧洲期间就建议：中欧双方可以以装备制造作为合作重点，采取PPP方式，提高合作水平。
今天我们就谈谈这个话题吧。走出去智库发起机构之一、中伦律师事务所合伙人南锦林，以海外PPP项目下的BOT模式（建设—运营—移交）为例，结合实践撰文分析了国际BOT模式常见风险及应对策略，供业界参考。
文章要点
1、实施国际BOT（建设—运营—移交）项目的主要风险包括：立项、完工、汇兑、运营与维护、市场和政治风险。
2、项目完工风险是控制BOT项目风险的主要部分，包括建设、试运行和工期风险。
3、政治风险中重点关注内乱或战争、合法授权、国有化、主权豁免等，可通过让当地政府受益、引入国际组织及购买政治风险保险等手段来规避。
文章正文
文/南锦林，中伦律师事务所合伙人
在“一带一路”国际战略的指引下，在丝路基金和中国信贷支持下，中国对外投资与建设已经步入快车道，正如火如荼。
由投资带动建设是当今实施国际工程项目的主要模式，在“一带一路”国家普遍开花，其中PPP（公私合作）模式下BT（建设—移交）、BOT（建设—运营—移交）、BOO（建设—拥有—运营）的投资与施工的方式最多。
为了防止国内企业在海外投资和建设中盲目跟进项目，节约企业投资和建设的宝贵时间，依据中伦律师事务所实施国际工程投资与建设的法律服务经验，提出以下探讨。
PPP项目概念
PPP是Public-Private Partnership的缩写形式，是民间参与公共基础设施建设和运行管理的公私合作模式。
从传统的社会管理学概念而言，公共设施的投资、运行、维护是由政府行政部门承担。但随着全球人口快速地增长，由政府单一投资公共设施已经严重不能满足国家人口增长的要求、经济发展的要求和社会进步与文明发展的要求，甚至会影响到国家的战略安全问题。
为了解决社会对公共设施的强大需求与政府资金不足的矛盾，世界发达的欧洲国家创造了PPP的模式。
PPP模式主要适用于大型基础设施建设项目，包括机场、港口、码头、收费公路、轨道交通、电站、输变电系统、污水处理厂，甚至医院、学校和监狱等。
具体到所实施的项目本身，PPP是指社会公共部门在合法的授权下与非公共经济组织就提供社会公共设施和服务而建立的公私合作法律关系。
在这种合作法律关系中，社会公共部门把投资、建设和/或运营公共设施的权利在一定的期限内，一般采用签订特许经营协议的方式，通过公开、透明方式，有条件的让渡给非公共经济组织。
特许经营“Concession”是中世纪文艺复兴时从法国私人投资为公共提供服务而出现的。19世纪的“特许经营”主要在铁路、燃气和电力系统方面。
1854年，连接地中海与红海的许可经营期为99年的苏伊士运河被公认为是比较成功的特许经营项目，虽然项目的工期和投资远远大于在可研报告中的预期。
在法国，特许经营归属于法国行政法管理。根据特许经营协议中约定的双方的权利与义务，PPP项目实施主要包括了BT、BOT和BOO等多种模式。
以BOT为例的法律风险分析与应对
在国际实施的BT、BOT或BOO项目中，因项目本身跨越不同国界、不同文化、不同法律制度、不同政治体系，项目本身时间特别长，存在着巨大的风险隐患。以下用BOT模式作为讨论法律风险的代表。
国际工程项目的成功完成，必须是项目参与各方都能在参与过程中获得应有的利益。项目的风险必须分配到最能控制该风险的一方来承担。因此，在起草BOT项目协议过程中，有效分配项目风险是项目成功的基础。
实施国际BOT项目的主要风险分析
立项风险
BOT项目中，在融资开始前，项目的发起人（sponsors）需要投入人力、物力、财力对项目进行论证，BOT项目立项阶段是从跟进项目直到融资机构介入提供融资为止。
首先，项目发起人应核查项目所在国对特许经营的立法，然后是审核项目所在国对项目立项、环境评估的推进力度，再是评估项目所在国就该项目对外公开招标程序的合法性。因此项目发起人或项目公司需要完成对项目的可行性研究报告、使用技术的审核评估、环境评估等报告。
发起人需要成立项目联合体，项目联合体属于项目所在地的公司法人，该公司法人联合体与项目所在国政府签订特许经营协议。从中可以看出，项目发起人在这一阶段，投资风险比较大，但一旦项目发起人与项目所在国政府签订了特许经营协议后，项目公司的股东（发起人）亦可以通过项目转让或股权转让的方式获取项目利润。
但大部分情况下，项目许可人与项目发起人会在特许经营协议中有相应的约定，在一定的期限内限制项目发起人对股权的出让，防止项目在实施过程中夭折。
完工风险
一般而言，BOT项目公司在签订特许经营协议后，会用公开招标的方式（也可以是邀请招标的方式）将项目的施工用EPC（Engineering、Procurement andConstruction，设计、采购、施工总承包）的方式发包给项目发起人中的一方或第三方，从而使项目的完工风险完全落到EPC总承包人身上。
EPC合同占据了BOT合同的绝大部分资金，因此控制好项目完工风险，是控制BOT项目风险的主要部分，其中包括了建设风险、试运行风险和工期风险。
1、BOT项目在建设过程中的风险，应主要把握：
（1）详细设计风险：设计是否详尽，不但关系到工程进度，而且也关系到是否能有效控制成本；
（2）技术标准与规范风险：遵循何种技术规范与标准，直接影响到项目的质量和项目的造价，因此必须在项目投标时就清楚技术与标准要求；
（3）地质条件的不可预见性风险：在项目招标中，业主会对项目选址提供基本的地质资料，当然业主同时会强调，对所提供的地质资料的完整性、全面性、准确性不承担责任，要求EPC总承包商对项目选址的地质条件进行勘察，并承担其相应的责任。
因此，EPC承包商需要对一般性的地质条件差异承担责任，若在施工过程中，确实发现了有经验的施工方不可以预见和勘测到的地质条件，则EPC承包商需要与项目发包人协商达成一致的处理意见。
（4）在施工过程中的自然环境变化带来的风险：自然环境的变化是多种多样的，关键是所发生的自然环境变化是否给履行EPC合同带来巨大的实质性的影响。
（5）项目所在国劳务许可，国际、国内材料采购、进出口许可、税收变化风险；
（6）为项目提供的水、电、道路条件的变化风险；
（7）实施项目成本失控的风险：在BOT项目中，项目公司和融资机构非常普遍地要求项目建设需要采用EPC方式，这样把项目的成功与失败的责任完全转移给EPC总承包商，这样可以大大降低BOT项目建设质量和进度的风险。
（8）政治风险与不可抗力的风险：因为大型BOT项目的建设期一般比较长，发生政治变故的几率也高，项目投保政治风险保险就显得非常必要。
2、BOT项目完工的试运行风险
项目试运行是项目建设风险从EPC总承包人转移到项目运营维护方的节点。EPC总承包人在成功地满足项目要求指标考核的试运行前，仍然承担着项目失效的风险。
因此，在起草EPC合同时，须对项目的测试和试运行（Test and Commissioning）作非常详细测试方法和考核数据方面的约定。
3、工期风险
对于EPC总承包人来讲，除了达到项目要求的技术指标、施工质量之外，就是工期风险。
EPC施工的工期不仅与EPC总承包人有关，而且与项目融资人是否能按期回收其投入、项目发起人是否能按预计的时间开始回收投入及项目所在国政府向社会承诺可以使用该公共设施有很大关系，工期违约也会使BOT项目中项目公司与原料供货方以及与下游产品购买方之间存在合同违约风险。
汇兑风险
BOT项目投资人，包括项目融资人的回报，须在项目完工后正常运行过程中，用产生的现金流来作为项目的还款和回报保障。项目产生的现金流在项目所在国，因此项目发起人所在国与项目所在国之间的汇率与汇兑，也成为BOT项目风险之一。
在BOT项目实施过程中，项目所在国经济通货膨胀对项目的营利会产生较大程度的影响。在项目实施过程中，通胀带来的直接影响就是项目运行原材料涨价、劳动力涨价、甚至建设成本的增加、运营维护成本的增加，从而导致BOT项目产生现金流的降低，增加项目发起人和融资人的投融资风险。
运营与维护风险
BOT项目公司一般会选择有丰富运营类似项目经验的运营商来运营、管理和维护BOT项下的公共设施，从而使该项目达到最佳设计目标，为投资者赚回预期利益，为项目所在国提供公共服务。
但在BOT的长期协议下，社会环境、人力资源、技术熟练程度、原材料价格、零部件的价格等都在发生变化，因此，在BOT项目下，运营与维护又是另外一大项目风险。选择优秀的有丰富经验的运营商，可以很大程度上降低运营风险。
市场风险
在BOT项目下，投资人的回报基本上靠项目市场运行而产生的现金流来保障。BOT项目运营原材料投入的价格、劳动力的价格和产成品的价格完成取决于市场供求关系，因此项目发起人选择有经验的咨询公司提供全面的可研分析，是预防市场风险的一种途径。
政治风险
在实施BOT项目过程中，政治风险是不可避免的，必须给予充分重视。
1、内乱或战争
政治风险包括战争、内乱、政权颠覆、政府违约、法律变化等。一般而言，以上风险发起人会在特许经营协议中把这一风险推给项目所在国政府，但有些风险也不是政府能够控制的，比如内乱、战争等。
2、合法授权
在政治风险中，首先需要考虑谁能代表政府签订特许经营协议；其次是特许经营是否有立法；再次是政府机构改组、政府人员变动以及不同党派的执政，对BOT项目的影响。
控制类似风险的手段一般有：
（1）让当地政府在BOT中有一定利益；
（2）在项目发起人中争取当地人参与发起和银团贷款；
（3）尽量使国际组织能加入BOT项目中，以降低项目实施的风险。
3、国有化
在政治风险中，当地政府没收BOT项目，也是重要的一项风险。从国际法角度来看，项目所在国政府有权没收或国有化BOT项下的基础设施。但对于发起人和项目融资人来说，必须在特许经营协议中明确约定类似担保和风险防范措施。
若能有国际性组织共同参加BOT项目，这样可以调动国际上各方面的力量对项目所在国施加影响，是项目所在国政府对没收或国有化BOT项目有所顾忌，即使没收或国有化，也需要给项目融资人和项目发起人予以充分的补偿。
4、税法变化
BOT项目实施周期很长，不能排除项目所在国税收法律的调整。因此须在特许经营协议中需明确约定税收条件和税法变化后的救济措施。
在多数情况下，项目所在国政府会在特许经营协议中约定调整税收的条件和税收变化的比例，这样可以使双方共同承担因税法变化而带来的BOT项目增加的成本和费用。
5、BOT项目中技术要求变化的风险
在实施BOT项目过程中，除了法律、法规、行政规定的变化，技术规范、施工标准也有可能发生变化。因此需要把技术要求的变化也列入法律变化中加入约定。这样可以防止因技术要求、设计标准变化而导致施工成本增加的风险。
6、主权豁免问题
主权豁免是指每个主权国家在本国和外国司法下具有一定的豁免权。根据国际法准则，主权国家在本国和外国司法管辖和司法执行中具有豁免权。
主权豁免问题，主要需要审核实施行为人和所实施的行为是否属于主权豁免对象。同时在特许经营协议或其他协议中，需要项目所在国政府就该BOT项目声明放弃主权豁免权。
需要特别注意的是，放弃司法主权豁免权，不会自动构成对司法执行豁免权的放弃。因此，在特许经营权协议中，需要项目所在国政府放弃司法管辖和财产执行豁免权。
若BOT项目所在国政府对放弃主权豁免权有很大障碍和阻力，那就建议双方考虑采用世界银行下设的国际投资争端解决中心（International Centre for Settlement ofInvestment Dispute，ICSID）。这个机构可以裁决私人投资公共设施领域的纠纷，且缔约国必须根据所签订的缔约协议来执行该机构的裁决。
7、政治风险保险
面对以上无尽的政治风险，BOT项目发起人，除了在特许经营权协议中最大化地让项目所在国承担责任，另外一个普遍使用的手段是投保政治风险保险。每个国家都有类似政府主导的保险机构。在中国，中国出口信用保险公司在企业走出去的过程中功不可没。
但需要清楚的是，对所有项目而言，保险公司难以提供100%覆盖风险的保险，有相当一部分免赔范围。BOT项目发起人需要明确这部分的风险，若能引入国内与国际共同保险机制对项目进行保险，对降低BOT项目风险会起到很大作用。
8、适用法律和司法管辖
在国际BOT项目中，因为涉及到非常多的合同关系，每个合同关系都会涉及到适用法律问题和司法管辖的问题。一般而言，特许经营协议适用项目所在国的行政法（每个国家都不同，需要研究其特许经营法），这样一来，BOT项目公司与当地政府之间的关系，由当地的行政法来调整。
但BOT项目的贷款协议所产生的法律关系，是融资机构与BOT项目公司之间形成商业法律关系。在这一法律关系中，金融机构需要当地政府提供一定的担保，如非国有化，这又是一个商事行为。因此，EPC合同、运行与维护合同、银团贷款协议，可选择不同的适用法律和司法管辖方式。
结语
国际BOT项目涉及的参与方多，合同文件复杂，法律关系错综，项目实施时间长，不可预见的风险层出不穷，聘请有经验的咨询公司和法律团队是防范法律风险的有效手段。
需要相信“只有解决不了问题的人，没有解决不了的问题。”中国企业“一带一路”的投资与建设，任重道远，路途坎坷，需要不断认真探索和审慎实践。
作者简介
南锦林，中伦律师事务所合伙人，主要专业领域为海外投资、建设工程与基础设施、争议解决。
曾参加了许多国际工程项目的EPC合同谈判、项目索赔、项目仲裁、项目的融资等法律服务工作，包括巴基斯坦水电站成套项目出口合同谈判，负责中国中铁(601390,股吧)下属的中国海外工程公司波兰A2高速公路项目索赔与诉讼的法律服务工作，中东某国高速公路项目买方信贷融资的服务，等等。
境外PPP项目风险管控至关重要
来源：中国商务新闻网科技频道 | 作者：田文静
近30年来，公共私营合作模式（PublicPrivatePartnership，下称“PPP
项目模式“）在世界各地，尤其是基础设施需求巨大的发展中国家蓬勃发展，广泛应用于电站、机场、港口、收费公路、隧道、地铁、供水和污水处理设施等投资大、建设周期长的公益型和运营型基础设施项目。根据公共部门和私营组织的投入及合作程度，以及双方之间不同的风险分担机制，PPP项目模式可进一步分为建设—拥有—运营—移交模式（即“BOOT模式”）、建设—拥有—运营模式（即“BOO模式”）、建设—运营—移交模式（即“BOT模式”）等多种类型。
PPP项目模式的参与方众多，主要包括东道国政府、产品/服务的购买人、投资者、项目公司、贷款人、EPC承包商、运营维护商、原材料供应商等，相互权利义务及合作关系复杂。投资者在PPP项目模式下几乎承担了从提出项目建议、进行特许权协议谈判、项目融资、与EPC承包商进行设计施工合同招标和谈判、竣工验收、项目投入商业运营、运营维护并最后移交给东道国政府等项目全生命周期的所有工作。这些特点决定了投资者采用PPP项目模式“走出去”的过程中面临比传统工程承包模式（例如EPC模式）更多的风险。
鉴于电站项目是中国投资者在境外实施PPP项目模式的典型业务领域，本文将从中国投资者角度，结合某国电站PPP项目案例提出并分享电站PPP项目模式的风险管控建议。从中国投资者角度，我们建议从以下方面对电站PPP项目进行风险管控。
◆开展东道国法律环境尽职调查，全面识别项目法律风险。
PPP项目模式中，投资者一般需在东道国设立项目公司，通过项目公司投资、建设、运营并退出PPP项目。以某国电站PPP项目为例，中国投资者作为牵头方最初拟与合作伙伴在东道国注册成立项目公司共同开发电站PPP项目（直接投资），并预计在电站建成投入运营后通过转让项目公司股权退出项目。但是，投资者通过东道国法律环境尽职调查了解到，根据该国电站PPP项目开发的相关法律规定，电站PPP项目的主投资者在电站开始商业运营后6年内不能转让其持有的项目公司股权，这给投资者希望通过转让项目公司股权退出PPP项目的设想带来了法律障碍。为此，中国投资者进一步考虑通过第三国成立的平台公司间接投资东道国的电站PPP项目（间接投资），以规避东道国法律对于主投资者项目锁定期的限制。为此，我们协助投资者向东道国政府进行澄清，了解到东道国政府相关部门对主投资者的认定实际上具有一定自由裁量权，中国投资者通过间接投资的方式不一定能够完全实现将平台公司作为项目主投资者以自由退
出项目的设想。
另外，在项目开发初期，中国投资者还考虑引进东道国政府机构参股项目公司以获得更多的政府支持，但通过法律环境尽职调查了解到，在东道国从事私营电力项目可以享受所得税免税优惠，但如果私人投资低于一定比例，则项目公司将难以享受该税收优惠待遇。为此，中国投资者重新考虑并设计了项目投资合作方案，并与东道国政府积极沟通达成共识。由此可见，在项目开发初期，投资者有必要通过法律环境尽职调查全面了解东道国外商投资、项目模式、工程建设、招投标、公司注册、税务、劳动、外汇、环境等方面的法律规定和相关实践，从而为投资者设计交易结构、制定投融资方案提供合理依据。
◆与东道国政府及电力购买人充分协商谈判项目协议，力争合理分配风险。
在通过尽职调查识别电站PPP项目法律风险的基础上，投资者需要正确评估风险并制定相应的风险应对措施。其中，通过合同和协议等交易文件在各交易主体之间进行风险分配并安排最有能力控制和承担风险的一方承担相应风险是投资者有效应对风险的途径之一。对于电站PPP项目而言，项目公司与东道国政府及电力购买人之间签署的特许权协议和电力购买协议是构建PPP项目框架，在相关方之间分配PPP项目主要风险的协议文件。
政治风险
政治风险包括国有化、法律变更、政府违约等，一般由对政治风险更有控制力的东道国政府承担。投资者一般将通过项目公司与东道国政府签署特许权协议要求东道国政府承担电站PPP项目的政治风险。以某国电站PPP项目为例，投资者在对东道国国有化、征收等相关法律规定和实践进行一定了解的基础上，在特许权协议中进一步要求东道国政府承诺非经合法程序并提供合理补偿，不得对项目公司的股本或财产实施没收、强制获取或国有化，如果东道国政府违反前述承诺，将构成东道国政府在特许权协议项下的违约，项目公司有权终止特许权协议并要求东道国政府根据协议规定承担赔偿责任。另外，考虑到电站PPP项目周期一般为20~30年，东道国法律变更也是投资者面临的主要政治风险。因此，投资者在特许权协议中主张，如果特许权协议生效后，东道国政府通过颁布、废除、修订或重新解释东道国法律，或者对政府审批许可的颁发、更新、展期等附加苛刻条件，对电站的设计、建设、运营或维护附加额外许可并导致项目公司的成本出现实质性增加或收益出现实质性下降，则东道国政府应根据特许权协议承担相关违约责任。值得注意的是，如果特许权协议项下东道国政府未对项目相关政治风险作出任何承诺，投资者还可以通过中国与东道国之间的投资保护协定（如果有）寻求保护，但如果中国投资者采用间接投资方式进行PPP项目投资，则是否适用中国与东道国之间的投资保护协定具有不确定性。
建设运营风险
建设运营风险包括设计变更、不能按时完工、施工材料和工艺缺陷、运营成本增加等，一般由项目公司承担，但一般会要求东道国政府协助办理项目建设过程中的审批许可、提供项目用地和现场进入权等。以某国电站PPP项目为例，特许权协议和电力购买协议均要求项目公司提供一定金额的履约担保，并对电站未能按期开工建设、按期投入商业运营、发电未能达到协议约定的指标等规定项目公司承担苛刻的违约责任。投资者在特许权协议和电力购买协议谈判中一方面尽量减轻和优化项目协议中的相关违约金和履约担保金额，设置合理的责任限制，另一方面也争取东道国政府合理分担建设运营风险。例如，在特许权协议中规定，如果项目公司尽最大努力且非因项目公司原因仍然不能获得/维持东道国政府的许可，则项目公司不承担相应的违约后果，并有权终止特许权协议。
商业风险
商业风险包括电力需求下降及电价下降等，一般由项目公司承担或者视情况由项目公司和东道国政府分担。电站PPP项目中，基于稳定的购电需求，出售项目发电以取得售电收入是投资者收回投资成本并取得一定投资回报的主要途径。但是，能否取得稳定可靠的售电收入与东道国是否存在合理的电价定价模式有重要联系。
实践中，电价模式一般分为一部制电价模式和两部制电价模式。一部制电价模式下，电站的成本和收益只有在实际发电的情况下才能通过电价回收，项目公司通常需要争取电力购买人保证每年按不低于最低发电小时的数量和约定电价购买电力，以确保收回投资成本，取得一定项目收益，但往往电力购买人难以提供确定的承诺。两部制电价模式下，购电人按照电站的可用容量和实际上网电量分别支付基本电价（即容量电价）和电度电价（即电量电价）。容量电价一般涵盖某一额定装机容量的电站建设、运营、维护及销售等方面的固定成本，电量电价一般涵盖实际发电所需的燃料成本和运营维护成本中的可变成本。以某国电站PPP项目为例，对于项目公司而言，只要电站能够保证按电力购买协议约定的需要达到可用容量发电，则一般可以获得容量电价的支付。这在很大程度上确保了其对银行债务的还本付息、支付固定运营维护成本并实现合理的股本回报。另外，东道国政府还为电力购买人支付电价提供了主权担保。
不可抗力风险
由于东道国政府和投资者对不可抗力风险都不具有控制力，分配时则应综合考虑风险发生的可能性、东道国政府及电力购买人自留风险时的成本、投资者承担风险的意愿等，双方通过谈判来协商风险由何方承担，对于风险承担的一方应获得相应的回报。以某国电站PPP项目为例，根据法律环境尽职调查的情况，为吸引投资者对东道国电力市场的投资，东道国政府及电力购买人在特许权协议及电力购买协议中相对更多地承担了不可抗力的风险。例如，在发生战争、暴乱、恐怖活动等不可抗力的情况下，如果需要对电站实施修复，则项目公司有权获得补充电价。
金融风险
外汇汇出/兑换受到限制的风险一般由东道国政府承担，而利率变化及汇率变化的风险则一般由项目公司承担或者视情况由项目公司和东道国政府分担。以某国电站PPP项目为例，通过法律环境尽职调查，投资者了解到东道国政府实施的外汇汇兑限制或外汇汇出限制的风险不大，东道国政府还可能在有限范围内就汇率和利率风险向项目公司提供电价补偿。因此，投资者在协议中相应争取了有利的汇率和利率风险分担机制。
◆与合作伙伴合作开发实施PPP项目，界定各自工作范围和责任，合理分担或转移项目风险。
如前所述，电站PPP项目涉及参与方众多，除东道国政府及电力购买人外，投资者还需要与具有设计、供货、施工、运营等优势和专长的国内外合作伙伴合作。因此，对于中国投资者而言，如果能通过合作协议、股东协议、公司章程、EPC合同、运营维护合同、设计合同、设备/原材料供应合同等项目合同及法律文件与合作伙伴清楚划分工作界面并约定各自的责任和义务范围，将有利于各合作方充分发挥优势、共享收益，也有利于投资者“背靠背”地向第三方转移项目风险，减少项目潜在争议。
◆选择和安排适当的保险方案，获得合理的保险保障。
除了加强项目管理，按进度和预算严格履约并通过签订各相关合同合理分担、“背靠背”转移风险之外，选择和安排适当的保险方案同样是项目风险管控的重要措施。针对政治风险，中国最主要的提供政治风险保险产品的公司是中国出口信用保险公司，其在2002年就推出了海外投资保险，承保范围涵盖政府征收和国有化、汇兑限制、战争和政治暴乱以及附加政治风险（包括经营中断、东道国政府违约）4种政治风险。针对建设运营风险，可供考虑的保险一般包括建筑安装工程一切险、第三者责任险、货运运输险、人身意外险、施工机具保险、雇主责任保险、完工延迟损失保险等。
◆约定有利投资者的适用法律和争议解决方式，为最终解决争议争取筹码。
对于项目投资巨大、权利义务关系复杂的电站PPP项目而言，争取对中国投资者有利的适用法律条款和争议解决条款，将有利于在合同执行过程中促进双方尽量通过友好协商的方式解决争议，减少对方随意将争议提交争议解决机构的可能性，也是在项目执行出现重大障碍和实质违约风险的情况下当事人可以行使的最后救济手段。但根据电站PPP项目实践，在特许权协议和电力购买协议项下争取适用东道国以外的法律的空间不大。对投资者而言，为避免在东道国发生诉讼或仲裁，更重要的是应争取将项目协议争议提交在东道国以外的国家或地区进行国际商事仲裁。为避免发生获得胜诉裁决却不能执行的情况，应注意核实东道国是否为《承认和执行外国仲裁裁决公约》的成员国（包括是否履行了缔约和批准手续），并结合实际情况作出相应的选择和安排。
◆结合项目具体情况考虑应对知识产权风险。
需注意的是，近年来，随着知识产权保护意识普遍加强，知识产权风险开始成为中国先进技术和大型设备“走出去”项目中的焦点问题。尽管通常情况下，这类中国技术和设备“走出去”的知识产权风险主要涉及东道国专利侵权风险，但如果“走出去”的中国技术和设备涉及使用引进、消化、吸收国外先进技术基础上产生的再创新技术成果，则还可能引发相关技术引进合同的违约风险和商业秘密侵权风险。因此，中国投资者需要结合电站PPP项目实际情况，考虑采取专利申请战略、启动专利无效程序、规避设计等相关知识产权风险应对措施。
（作者单位：金杜律师事务所）
中国BOT/PPP项目的政治风险和主权风险：案例分析
沈际勇，王守清，强茂山. 中国BOT/PPP项目的政治风险和主权风险：案例分析，《华商·投资与融资》，2005年第1期
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中国BOT/PPP项目的政治风险和主权风险：案例分析
北京100084清华大学土木水利学院沈际勇、王守清*、强茂山
* 联络作者：电话：62788036，传真：+86-10-62773661，电邮：sqwang@tsinghua.edu.cn
摘要：随着中国经济的高速发展，基础设施对经济发展的“瓶颈”作用日益显著，尤其是中国加入WTO和北京取得2008年奥运会主办权之后，基础设施领域的巨额投资已成为中国政府必须解决的问题，同时也为国内外投资者以BOT/PPP方式参与中国的基础设施建设提供了契机。以分别于1984年和1996年签约的沙角B电厂和来宾B电厂为典型代表，全国各地以BOT/PPP方式成功运作了不少项目，但也有不少失败案例。本文在总结了我国BOT/PPP方式应用情况的基础上，分析了BOT/PPP项目失败的原因，并着重分析了某电厂项目案例中的政治风险和主权风险，最后，向投资者提出了许多相关建议，同时也为中国相关政府部门健全和完善BOT/PPP投资环境提供的一些参考建议。
关键词：BOT/PPP，基础设施，案例分析，政治风险，主权风险，信用风险，中国
1. BOT/PPP在中国的现状
中国自1984年由香港合和公司以BOT方式成功运作深圳沙角B电厂以来，由于BOT可以减轻政府财政压力、拓宽资金来源、提高管理效率和水平、引进先进管理水平和服务理念、加快基础设施的建设等诸多优势，使得中国政府对于以BOT模式进行基础设施建设倍加青睐，同时由于中国各地方政府对于吸引外资的迫切需要，以电厂和水厂为主要投资对象的、以外商为投资主体的第一轮BOT投资浪潮在上个世纪90年代中后期达到顶峰，其中最具代表性的项目是广西来宾B电厂，该电厂是中国第一个国家级批准的、国际公开竞标的BOT项目，也是中国第一个允许外国投资者拥有100%股权的电厂项目，现已成为中国BOT项目的典范。之后，由于中国政府实施积极的财政政策，将大量国债资金投放于基础设施领域，以及中央清理地方政府各种违规BOT项目，到上世纪末，第一轮BOT投资浪潮已趋于平静。
但是，随着中国经济的持续高速发展，基础设施对经济发展的瓶颈作用再次凸现出来，能源、交通及其他公用设施的短缺，单靠政府的财政力量无法满足所需的巨额投资，且不说政府还要承担巨大的赤字风险，因此又给外商及中国民间资本以BOT/PPP方式参与基础设施和公用设施的投资建设提供了良好的契机。随着2003年10月1日开始实施的“北京市城市基础设施特许经营办法”和建设部于2004年5月1日开始实施的《市政公用事业特许经营管理办法》，该融资模式进一步得到广泛应用，仅在北京，30多个奥运场馆中的数个，以及到2008年总投资达4300多亿的基础设施项目中的不少数，都将以项目法人招标(特许经营)的方式进行。2003年中奥运主体(“鸟巢”)体育场项目、2004年年底北京亦庄天然气项目和2005年年初北京地铁4号线和北苑污水处理厂项目的以特许经营方式发包就是佐证。2005年2月24日新华社受权全文播发的《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》更是强调允许非公有资本进入电力、电信、铁路、民航、石油等垄断行业，加快完善政府特许经营制度，支持非公有资本参与各类公用事业和基础设施的投资、建设和运营。最近各地许多BOT项目的签约和开展表明，新一轮BOT投资浪潮已经在中国再次开始。
2. BOT/PPP在应用中出现的问题
虽然BOT方式在中国的应用取得了一定的成功，但由于没有成熟的BOT理论或规范的做法，或由于其涉及学科和领域较多，在实际运作过程中所面临的问题也相当繁多和复杂，加之BOT项目时间长、投资大、风险也大，特别是中国政府缺乏相应的经验和法律法规等原因，导致了BOT在中国应用中出现了不少的问题，主要有以下几个方面：
l 由于中国地方政府缺乏运作BOT项目的知识和经验，出于吸引外资的目的，给BOT项目的外商做出过多的承诺，一方面加大了政府自身的风险，另一方面必然导致政府巨大的履约成本。从外商的角度而言，政府不守信用的风险也随之变得较大，一旦政府不守承诺，如拒绝按承诺的购买量和购买价格兑现合同，则外商不可能实现其投资回报，造成了中国政府信用风险的发生。
l 由于中国政府在BOT项目实际运作上经验的缺乏，出现了不少暴利项目。对政府而言，属于其决策的严重失误，增加了政府的舆论压力和政治风险；对投资商而言，则损害了其形象，不利于其在中国的长期发展和BOT项目的再投资。
l 中国某些地方政府官员出于自身政绩的考虑和短期的利益，做出与中央政策与长远利益不相符的决策，导致了BOT项目的失败。由于中国的特殊国情和政制，而外商对这些特殊性可能不太了解，在这种情况下签订BOT项目特许权协议并得到地方政府或某些官员的承诺与保证，政治或信用风险极大，一旦中央发现或地方政府换届，则此类项目必然属于清理的对象，在这种情况下，外商不可能成功地运营BOT项目并取得预期的投资回报。
l 中央政府宏观经济政策的调整及对投资和市场的干预，使得不少已开始运营的BOT项目面临着失败的风险。例如，1998-2000年增发的3600亿基本建设国债的投入和中央政府的“强电政策”及电力市场体制改革等等，都使得外商投资的BOT项目面临着与项目可行性分析时差距极大的现实宏观经济现状，造成能顺利运营的项目不多。
l 外商过度迷信于地方政府的承诺，尤其是口头承诺，对项目的回报有着过高的期望。项目的投资决策不是基于科学合理的可行性分析和回报率预测，而是片面基于政府对回报率的保证。在政府缺钱、投资者缺项目的情况下，双方更有可能达成这种政府保证高回报率的特许权协议，而在实际情况中缺少可行性，最终必然导致项目的失败。
l BOT项目的成功建设与运营离不开政府部门的配合与协助，而政府官员的腐败总与之相关。由于基层政府和个别职能部门的腐败风气，“吃、拿、卡、要”现象严重，造成外商的“协调”成本太高，此外，项目公司花在公关上的时间和费用都要占到相当大的比例，严重影响项目公司的管理效率和运营利润。
l 中国缺乏统一的全国性的BOT法律，各个地方在处理与外商BOT项目相关的问题中基本上各自为政和不规范，也使项目公司承担着较大的学习成本和较长的适应时间，同时面临较大的法律风险。
l 在BOT项目的招标活动中，存在着招标主体和招标文件不规范的现象，存在着暗箱操作的可能与风险，这些都不利于BOT项目的正常开展和发展，最终损害了中国的利益。
综上所述可见，BOT应用过程中所出现的问题都有同一种属性，即基本上都离不开政府或政府官员的因素。项目中所遇到的主要风险就是与政府担保或承诺相关的政治风险和主权风险，其最为明显的表现即为政府担保或承诺的不兑现或不完全兑现，造成项目公司遭受政府信用风险，因此外商认为中方的信用风险是中国BOT项目中的最大风险(Wang et al., 1999, 2000; Zhang et al., 2001)。但要注意的是，在某些情况下，项目公司所面对的政府信用风险并非完全是由东道国政府所导致的，因为还存在着东道国政府所要面对的外部政治风险，由此而引起的信用风险并非是东道国政府所能控制，因此该信用风险不能完全归咎于东道国政府。本文将通过我国某BOT电厂的实际案例，分析这种由外部政治风险所引起的主权和信用风险。
3. 某BOT电厂项目案例分析——政治风险导致主权和信用风险
该电厂于上世纪90年代中期由原国家计委批准立项，装机容量2ⅹ35万千瓦，总投资7亿美元，共有4家跨国公司或联合体参与了公开竞标，评标委员会根据评标规则，从4家投标者中挑选了西方某跨国能源投资公司为中标人，其合理的电价和调价机制特别获得了评委的青睐，而且中标人具有丰富的电力投资国际经验，在中国也有不少以BOT方式运作的电厂项目。据此，项目所在地省政府与该公司签订了特许权协议。政府方面与中标人都本着极大的诚意和积极的态度积极推进项目前期工作，双方互相理解和信任，合作关系良好，并已就项目的融资安排、风险分担、燃料供应、电量发售、综合电价等关键问题达成了共识，总之，项目前期进展良好。
3.1 项目模式
该电厂采用BOT方式，特许经营期18年(含建设期)，由中标人提供100%的注册资本组建外商独资企业(项目公司)负责电厂的融资、建设与运营。项目所在地省政府则负责提供建设用地和电厂外输变电网络，并与项目公司签订购电合同(由该省电力公司负责履约)和燃料供应与运输合同(由该省煤炭公司负责履约)。电价根据特许权协议每年调整，特许期满后，项目公司按协议要求将电厂无偿移交给项目所在地省政府。
3.2 项目结构和参与方
l 项目公司：由中标人提供100%股本在中国注册为外商独资公司，中标人作为项目公司的母公司，为其唯一股东，并为项目公司提供部分担保。
l 项目放贷人：放贷人主要有4类，分别贷予美元和人民币。第一类为国际商业银团，由两家欧洲商业银行和一家日本商业银行组成，为项目公司提供美元商业贷款；第二类为亚洲开发银行，向项目公司提供美元贷款；第三类为欧洲某国政府出口信贷，由该国保险保证信贷机构提供美元贷款；第四类为项目所在地省政府协调选择一家中国商业银行为项目公司提供运营期所需的人民币贷款。
l 建设承包商：为欧洲某大型跨国集团，是世界上最大的电力工程集团之一，拥有丰富的电厂建设、设备供应、维修和有限追索权融资的经验。
l 设备供应商：为欧洲某公司。
l 咨询顾问方：为我国某BOT咨询公司。
l 产品购买方：为项目所在地的省电力公司。
l 燃料供应方：为项目所在地的省煤炭公司。
l 融资代理行：由双方协商确定，包括总贷款代理行、境内及境外押品代理行和出口信贷代理行。
项目结构及各参与方之间的关系如图1示：
图1 案例电厂的项目结构和参与方
3.3 融资方案
该电厂采用有限追索权融资，以商业银行贷款为主，出口信贷为辅。项目总投资7.125亿美元，其中注册资本金为1.781亿美元，由中标人100%出资，其余资金由项目公司通过国际融资解决。此外，商业银行还愿意提供一笔为期12年，贷款额度为5340万美元的备用商业贷款，亚洲开发银行还在主要贷款的基础上追加贷款1.5亿美元。项目的资本以结构举债及售股融资为基础，举债与售股融资之比为3:1。建设期内，股本和贷款将按比例动用，以维持3:1之比。
项目的融资机构可用表1表示：
表1 该电厂的融资结构和来源
|
资金来源 |
百万美元 |
贷款年期 |
还款期限 |
支付次数 |
基本利率 |
资金用途 |
百万美元 |
|
股本金 |
178.1 |
设计/采购/建安成本 |
448 |
||||
|
商业贷款 |
240 |
12年 |
9年 |
18 |
6.60% |
其他资本成本 |
168.8 |
|
出口信贷贷款 |
86.4 |
15年 |
12年 |
24 |
7.66% |
融资成本 |
21.1 |
|
亚行主要贷款 |
40 |
15年 |
12年 |
24 |
6.60% |
建设期利息 |
74.6 |
|
亚行追加贷款 |
150 |
13年 |
10年 |
20 |
6.60% |
||
|
运营资金 |
18 |
循环使用 |
|||||
|
总额 |
712.5 |
总额 |
712.5 |
3.4 风险分担
l 政治风险
项目所在地省政府作为特许权协议的签约人，支持与承诺该项目的实施。协议中规定由于省政府违约或法律变更及特定的不可抗力的情况下，省政府应给予项目公司补偿。各放贷方争取到省政府对有关“放贷人权利”条款的承认并可要求省政府执行该条款。此外，作为中国的主管部门，原国家计委也给项目公司出具了安慰信，一方面提高了项目的信誉，另一方面也表明中央政府支持兴办该电厂并会督促地方政府履约。另外，项目公司也向国际担保保险机构投保政治风险，以尽量减小政治风险对项目可能造成的负面影响。
l 融资风险
作为发起人，中标人将全额承担独资项目公司的股本金，并按股本与债务比例承担备用股本，但以与放贷人约定的金额为限。债务将为项目公司的高级有限追索权义务，主要是通过转让项目公司对项目有关文件(如特许权协议)的权利、抵押的固定资产、土地使用权以及与放贷人协商确定的并在贷款合同中列明的其他抵押品而获得保证。
l 完工风险
为了保证电厂圆满竣工，以项目承建商为首的工采建联合体将与项目公司签订一份固定总价合同，并提供履约保函，同时须在完工日期延误或电厂性能不符要求时支付违约金，该违约金额应足以保证项目公司履行其在特许权协议中的义务。此外，电厂建设中要投保特许权协议中所列的各种保险，并在重置及责任保险之外，再投保业务中断保险，以在发生某些不可抗力事件时可以弥补运营成本和财务成本。所有保险的赔偿金将可转让予放贷人。
l 运营风险及价格风险
购电协议和燃料供应与运输协议分别由省电力公司和煤炭公司与项目公司签署，但项目所在地省政府承诺，省电力公司和煤炭公司分别签署购电协议和燃料供应和运输协议并不能解除政府在特许权协议中的义务，省政府同时也是购电协议和燃料供应与运输协议的首要义务人，政府直接承担这两个协议中的违约责任，即特许权协议为基本的协议，购电协议、燃料供应与运输协议作为特许权协议的附件；政府在特许权协议中的主要权利和义务将在购电协议和燃料供应与运输协议中具体化，并将由电力公司和煤炭公司具体实施。
由于省电力公司和煤炭公司都是独立的法人实体，更为关心企业的经济利益，因此省政府承诺，在协议履行过程中，省电力公司或煤炭公司违约应被视为省政府违约，且项目公司由于煤炭公司违约造成的项目公司在购电协议项下不能履约时，省政府不能将其视为在购电协议项下违约。同时，省政府承诺最低购电量，以保证项目公司的基本利益，并确认该电厂所发电的电价调整审批权力已由中央政府下发至省政府。
l 外汇风险
中国国家外汇管理局向项目公司出具告慰函，表明国家计委对该电厂可行性报告的批准是对外汇来源的实质性承诺，项目公司的外汇兑换权和汇出权不会因为今后国家法律及政策上的任何变动受到不利的影响。有关偿还外债方面，国家外汇管理局会平等对待经国家计委批准的、已纳入其外汇预算中的项目。
l 资金使用风险
各代理行依赖特许权协议中的规定，项目公司会获准将资金转移到融资文件所要求的中国境外代理行、境内及境外抵押代理机构等专用账户，股本金和贷款将严格按比例动用，以维持1:3的本贷比。同时，为维护项目运营期间资金的合理使用和项目公司的收益安全，项目公司可设立人民币营运账户、美元还贷账户、还贷储备账户、维护储备账户、开销账户、分派账户、保险账户及违约金账户。
3.5 项目结果及原因分析
由上可见，中央和地方政府对该项目的一系列支持和承诺构成了对项目公司的收益保障和对国际银团及国际金融机构的信誉担保，加之合理的风险分担，项目融资前期准备工作进展顺利，双方都对项目的前期进展相当满意，并拟继续友好合作，最大可能地推进项目的进展。但是，由于当时某些西方大国(包括中标公司所在国)轰炸我驻南斯拉夫大使馆，对中国主权形成了严重的实质上的侵犯，造成中国政府不得不面对由这些西方大国给中国造成的主权风险。国际政治形势突变，也使得投标人在国际上或中国的融资都变得不可能，因为任何一家国际金融机构和国际财团都不可能在此严峻的政治形势下冒如此巨大的政治风险，继续支持该项目的融资；中国国内的金融机构在民族主义情绪高涨的形势之下，也不可能冒险给予项目公司贷款。项目公司因此最终没能在延长的融资期限内完成融资任务，省政府按照特许权协议规定收回了项目并没收了中标人的投标保函，之后也没有再重新招标，从而导致了外商在本项目的彻底失败。项目公司因此指责中国政府不能恪守信用，遭受了主权和信用风险。其实，外商的指责也是片面的，因为项目公司所承担的除了主权和信用风险之外，还有外部(国际)政治风险等。确切点说，该项目是由外部政治风险导致的主权和信用风险而最终失败的典型案例。
众所周知，一个国家的基础设施是一个国家的经济命脉，除了具有巨大经济意义，还具有政治层面的象征意义，在面对西方某些大国严重侵犯中国主权、在中国民众民族主义情绪极度高涨的情况下，要求中国政府履行对项目的承诺，是不现实和不可能的。一方面，政府是本国人民的代表，必须对人民负责；另一方面，中国政府在这种形势下履行承诺所需付出的代价是无法想象的，任何政府及其领导人都不会冒这样的风险继续履行承诺，而且该项目中的政府信用风险也不是中国政府引起和所能控制的。政府应承担的信用风险必须是为本政府可控的，且其控制成本必须与其所得利益对等，尤其是在国际融资的背景下，项目公司必须承担这些中国政府所不能控制的风险。
通过这个案例可以清楚地看到，即使在政府提供了支持和担保的基础上，项目公司仍然必须承担政府信用风险和外部政治风险，特别是当这些风险不是由东道国自身原因所导致的或东道国政府不能合理预知的或单凭东道国政府的力量是不可控制的时候。
4. 对投资中国BOT项目的建议
基于本案例分析，特向国内外投资者/发起人提出以下几点有关投资中国BOT项目的建议，以利更好地参与中国BOT项目，同时也为中国政府部门提供参考，健全和完善中国BOT项目的投资环境：
l 对项目公司而言，所面对的政治风险、政府主权风险和信用风险很难评估，一般就是投保国际保险担保机构的政治保险来规避，同时也可寻求有国际影响力的国际金融机构(如世界银行)作为项目的放贷人，从而增强项目抵抗此类风险的能力。就中国现状而言，一般情况下出现这些风险的概率很小，这一点从中国吸引外资连续大幅增长可见一斑。但对于BOT项目，由于其面临的风险较一般项目更多且更复杂，加之一些突发事件很难预见，因此更需要通过保险(当然成本也较高)将此类风险转移给国际保险担保机构，同时还需要政府在更多程度上提供担保。
l 对于项目公司所面临的政府(特别是地方政府)信用风险，建议投资者要了解清楚中国各级政府的授权权限，不要轻信政府官员的口头承诺，不要过多地迷信地方政府的承诺和担保，因为随着政府担保和承诺的增加，其履行承诺和担保的成本也就随之增加，政府违约的概率也就加大，最后转化为投资者不得不面对的政府信用风险。总之，合理的风险分担对项目公司很重要，不仅要降低自己的风险，同时也要尽量降低政府的履约风险和履约成本，这样，项目公司所面临的信用风险也会随之减小。另外，对于政府的承诺与担保，投资者宜在特许权协议中订立稳定条款和调整条款。所谓稳定条款，是指政府通过合同向投资者做出避免法律或政策的改变而使合同当事人的合法权益遭受不利影响的保证，调整条款则是指由于情况变化而影响了协议双方的权利和义务平衡时，允许协议双方重新审定协议并调整部分条款，以求再次达到双方的权利和义务的平衡。调整条款对于基础设施BOT项目的特许权协议来说更有实际意义，有利于既降低政府信用风险，又增强投资者的安全感。
l 在中国投资BOT项目，投资者要充分了解中国各级政府的运作程序，及时了解和掌握中央政府对投资方向的引导和投资力度的调控，并合理和正确地预测中央政府对经济发展和投资趋势的理解和判断，不要轻率地在地方政府优惠政策的吸引下做出投资决策，而应科学合理地分析项目各方面的可行性，因为万一地方政府的优惠政策是为中央政府所不允许的或不符合全局利益的，则项目在很大程度上必然会招致失败或运营困难。
l 项目的成功建设和运营离不开政府的协调和配合，因此必须与政府部门保持良好的关系，尤其是基础设施BOT项目的时间长，特许期可能会历经几届政府，因此项目公司必须与每一届政府都保持良好的关系，尤其是与政府高层领导，并符合中国法规。同时，应特别关注目前存在的在中国投资BOT项目的问题并采取适当的措施，如中国部分官员腐败、公关费用高，BOT项目的招标投标不规范，缺乏全国性的BOT法规和做法，等等。
5. 结束语
新一轮BOT/PPP的投资热潮已在中国出现，但外商在中国的BOT投资曾经有过不少失败的教训，特别是遭遇了政治风险和中方信用风险等等，因此，应自始至终采取合理的措施。本文通过一个由政治风险而导致失败的BOT项目的案例分析，指出了政府信用风险也有政府所不可控的一面，因此，建议投资者在投资中国BOT项目时，应采取正确的态度和措施，如投保国际保险保证机构的政治风险、公平合理分担风险、减小政府履约成本和履约风险、期望合理的投资回报率、不要将项目决策完全基于政府的担保而应基于科学合理的可行性研究、要了解中国的特殊政治制度、保持与各届政府的良好合作关系、熟悉各地的BOT项目操作规则、不要过分轻信地方政府的优惠条件、应及时掌握中央政府对投资方向的引导和投资力度的调控，等等。
主要参考文献
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Wang SQ, Tiong LK, Ting SK and Ashley D (1999), Political Risks: Analysisof Key Contract Clauses in
-
Wang SQ, Tiong LK,Ting SK andAshley D (2000), Evaluation and Management of Political Risks in
-
Zhang XQ and Kumaraswamy MM (2001), BOT-BasedApproaches to Infrastructure Development in
