由发改委主导的PPP立法前期研究报告
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基础设施特许经营立法研究概述 ——基础设施特许经营立法前期研究报告之一
编者按：遵照委领导批示精神，法规司开展了基础设施特许经营立法前期研究工作，对我国基础设施特许经营状况、立法主要问题、美国等主要国家相关立法与实践等进行重点研究，研究成果将陆续在本刊刊登，请委内各司局和各地发展改革部门的领导和同志提出意见建议，也欢迎踊跃向本刊投稿，共同交流基础设施特许经营试点工作中的经验。
基础设施是指物质生产、社会发展、人民生活的基础性公共设施，是人类赖以生存发展的一般物质条件，也是国民经济发展的基石。世界银行的研究表明，基础设施能力与经济产出呈现同步增长趋势，即基础设施存量每增长1%，GDP就增长1%。可以说，基础设施的建设和发展，是深入贯彻落实科学发展观，实现经济又好又快发展，促进社会和谐的前提条件和重要保证。近年来，我国基础设施建设取得长足进展，青藏铁路、三峡工程、西电东送、西气东输、南水北调、京沪高速铁路等一批重大工程相继建成或者顺利推进，能源、交通、通信状况得到有效改善，经济社会发展后劲不断增强。但与经济社会快速发展相比，基础设施建设特别是农村基础设施建设仍相对滞后，长远来看还有很大的发展空间。要加快基础设施建设，就要按照投资体制改革精神，打破传统的以政府投资为主的基础设施投资模式，鼓励和吸引社会资金进入基础设施建设领域，实现投资主体多元化、资金来源多渠道、投资方式多样化。我国近年来通过试行特许经营，在鼓励和吸引社会资金投资基础设施建设方面做了不少有益探索。 一、基础设施特许经营的概念及主要模式 （一）概念 所谓基础设施特许经营，是指政府把应当由政府控制或需要由政府实施的基础设施项目通过特许授权，在一段规定的时间（特许期）内，由国内民营企业或外国企业作为项目的投资者或经营管理者，进行开发建设、维护、经营管理以获取商业利润，并承担投资和经营过程中的风险，特许期满后根据特许经营合同的约定将项目移交给政府的经营模式。基础设施特许经营既可以运用于基础设施的新建及运营，也可以由政府把已经处于运营或即将投入运营的基础设施项目通过授予特许经营权的形式，移交给企业经营管理。 基础设施特许经营在国外一般称为“公私合作”（Public- Private Partnership, PPP），指公共部门通过与私人部门建立伙伴关系提供公共产品或服务的一种方式。PPP本身是一个意义非常宽泛的概念，不同组织和国家都有各自不同的理解。欧盟委员会认为，PPP是指公共部门和私人部门之间的一种合作关系，其目的是为了提供传统上由公共部门提供的公共项目或服务；其区别于公共采购的一个根本特征是，私人部门被授权利用基础设施，通过投资经营获取利润，虽然其部分收入也可能来自公共部门的支付，而政府采购则完全是由政府承担成本、支付对价。加拿大公私合作国家委员会认为，PPP是公共部门和私人部门之间的一种合作经营关系，它建立在双方各自经验的基础上，通过适当的资源分配、风险分担和利益共享机制，最好地满足事先清晰界定的公共需求。美国公私合作国家委员会则认为，PPP是介于外包和私有化之间并结合了两者特点的一种公共产品提供方式，它充分利用私人资源进行设计、建设、投资、经营和维护公共基础设施，并提供相关服务以满足公共需求。 （二）主要模式 1、BOT（Build-Operate-Transfer）模式，即“建设—经营—转让”模式，是一种最典型的特许经营模式，指政府部门通过特许经营合同，授予投资者建设、经营和维护公共基础设施项目的特许权；在合同规定的特许期内，投资者通过项目运营收回投资和运营成本，并获取合理的收益；特许期满后，项目由政府无偿收回。BOT模式的特点是：（1）采用有限追索权，即项目债权人追索权仅限于项目资产和项目收益，项目债务不会反映在投资人资产负债表中；（2）前期费用较高，一般应用于大型基础设施项目，如交通运输、供水供电等；（3）特许期满后，项目经营权无条件转移给政府；（4）项目设计、建设和运营效率及提供的公共产品和服务的质量都比较高；（5）项目从设计到施工全由项目投资者控制，易出现资金不到位、延误工期等风险。 2、BOT模式的变形。实践中，根据项目实际情况和特许经营合同约定内容的不同，在BOT模式的基础上又演变出了BOOT、BOO等二十多种特许经营模式。BOOT是指“建设—拥有—经营—转让”，其与BOT的区别是投资者在特许期内将拥有项目所有权。BOO是指“建设—拥有—经营”，投资者在项目建成后拥有项目所有权并开展经营，特许期满后无须将项目所有权和经营权无条件转让给政府，一般适用于不涉及国民经济命脉和国家安全的行业，或者特许期满后收回项目所有权和经营权意义不大的项目。这三种模式也体现了不同的私有化程度。BOT模式下项目所有权不转移，政府对项目拥有较大的控制权，私有化程度最低。BOOT模式下项目投资者仅在特许经营期内拥有项目所有权，特许经营期满，项目所有权和经营权一并移交政府，是一种有限的私有化模式。BOO模式则使项目完全私有化。 3、TOT（Transfer-Operate-Transfer）模式，即“移交—经营—移交”模式，指政府部门将已建成项目的经营权有偿地转让给投资者，投资者在一定期限内，通过运营项目收回投资并获取合理收益，并在合同期满后将项目经营权无偿交还政府部门的一种融资方式。TOT模式的特点是：（1）能够盘活国有资产，迅速收回建设资金，滚动投资于其他项目，提高财政资金利用率；（2）能够为存量基础设施项目引进先进的管理经验，逐步走向市场，提高公共产品和服务的质量；（3）仅涉及项目经营权的转移，避免项目投资建设过程中的风险，也有利于增强政府对重要行业和项目的控制权，确保经济安全。 二、我国基础设施特许经营发展情况 （一）发展概况 我国基础设施特许经营的发展历史不长，主要从上世纪90年代开始，到目前为止已经有十几年了。在这十几年间，基础设施特许经营项目从无到有，规模不断扩大，目前正处在快速发展时期。总体来看，各地方均不同程度地开展了特许经营试点，但区域发展较不平衡，东部沿海地区在投资规模、项目数量、管理运营水平等方面都处于领先，中西部地区起步和发展相对较慢；对基础设施特许经营的认识正在不断深化，已从一开始单纯为引进外资和为项目提供资金，发展到深化投资体制改革、转变政府职能、引进先进的管理理念和技术；有些地方在项目管理、合同谈判等方面积累了一定经验，为项目的顺利实施提供了保障。 （二）立法情况 从20世纪90年代中期开始，国务院有关部门和地方政府相继发布了一些规章和规范性文件，用以规范迅速发展的基础设施特许经营活动。1995年1月，原对外经济贸易合作部发布了《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》。1995年8月，原国家计委、电力部、交通部联合发布了《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》。这两个《通知》构成了指导我国BOT项目试点工作的主要依据。此后，北京、天津、山西、深圳等地政府，先后以地方性法规、规章形式发布了基础设施特许经营管理办法，明确规定了公用事业的市场化改革方向、投融资体制改革的路径、特许经营的范围以及实施步骤等，为基础设施特许经营的操作提供了重要依据。2004年3月，建设部以规章形式发布了《市政公用事业特许经营管理办法》，对城市公用设施特许经营项目的建设、融资方式、经营、管理等进行了规范。此外，我国现行一些关于基础设施建设的法律法规对相关领域特许经营也作了原则性规定。例如，《公路法》第21条第2款规定，国家鼓励国内外经济组织对公路建设进行投资；第65条第2款又规定，由国内外经济组织依照本法投资建成并经营的收费公路，约定的经营期限届满，该公路由国家无偿收回，由有关交通主管部门管理。《收费公路管理条例》第11条3款也规定，经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招标投标方式选择投资者。 三、基础设施特许经营的优点 一是可以拓宽融资渠道，突破财政资金不足的制约，加快建设基础设施。随着我国经济社会的快速发展，对基础设施的需求越来越大。单纯依靠政府有限的财政资金，很难满足基础设施建设需要。以农村基础设施建设为例，我国有70多万行政村，有300多万自然村，如果把这些村落数量作为基数计算，要达到“十一五”规划规定的饮水、安全、道路、交通等建设目标，需要约4万亿人民币。虽然近年来我国加大了农村基础设施建设力度，采取了相关措施，但建设资金不足仍然是造成我国农村基础设施建设相对滞后的重要原因之一。通过特许经营方式鼓励和引导社会资金投资基础设施项目，可以弥补基础设施项目的投资缺口，在不增加财政支出的条件下，加快基础设施建设。 二是可以深化投资体制改革，促进政府职能转变。进一步拓宽项目融资渠道，发展多种融资方式，形成投资主体多元化、资金来源多渠道、投资方式多样化、项目建设市场化的新格局是投资体制改革的重要目标。《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）明确提出，要合理界定政府投资范围，能够由社会投资建设的项目，尽可能利用社会资金建设；要引入市场机制，利用特许经营等多种方式，吸引社会资本参与有合理回报和一定投资回收能力的公益事业和公共基础设施项目建设。发展基础设施特许经营是深化投资体制改革的一项重要举措，有利于进一步转变政府职能，降低财政风险，提高基础设施服务效率。 三是可以有效增加竞争，提高公共产品和服务质量，降低公共产品和服务价格。以政府投资为主的传统体制下，基础设施由政府统一经营，处于垄断地位，外无竞争压力，内无发展动力，运行效率较低，价格虽然不是很高，但产品和服务的质量不能完全满足人民生活需要；价格形成形式单一，部分产品和服务价格偏高。引入特许经营模式，能够打破传统的垄断经营模式，通过招标等公平竞争方式确定投资人，有利于基础设施经营单位提高质量与效率，降低价格，使最终用户受益。 四是可以引入市场化经营管理理念，激励创新。通过实施基础设施特许经营，可以发挥民营企业在经营管理方面具有的灵活性和高效率优势，克服政府部门在人事制度、行政程序、报酬激励等方面存在的困难。此外，公共部门由于缺乏利益激励，在技术改进和创新方面缺乏积极性。引入特许经营，可以激励创新，在基础设施领域引入新技术，改变长期以来技术相对落后的局面。 四、我国基础设施特许经营存在的主要问题 （一）完整统一的法律体系尚未建立 随着一系列规章和规范性文件的出台，我国基础设施特许经营的法律环境已基本形成，为基础设施特许经营的发展提供了重要的法律依据。但总体来看，我国尚未建立统一完整的基础设施特许经营法律体系，主要体现在以下几个方面：一是法律规范的效力层次较低。我国现有基础设施特许经营的法律规范大部分是规章和规范性文件，由于效力层次较低，在创设规则、规范当事人行为、追究法律责任等方面存在诸多限制，难以充分保护当事人合法权益、促进基础设施特许经营快速发展。二是具体制度有待完善。相关规定较为原则，对特许经营协议各方的权利义务、项目授予、价格管理、纠纷解决、项目移交等内容缺乏明确规定，实践中可执行性不强，与基础设施建设投资额大、回收期长、投资沉淀性强的特点不相适应。三是有些规定之间不衔接。以选择特许经营者的程序为例，根据《行政许可法》第53条规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等行政许可，必须通过招标、拍卖等公平竞争的方式授予；建设部《市政公用事业特许经营管理办法》第8条规定，公用事业特许经营项目应向社会公开招标；但是，一些地方的规定不尽一致，有的规定应当采用招标方式，有的规定可以采用招标或者拍卖方式，有的规定还可以采用公开申请、直接谈判等其他方式。由于规定之间不一致，特许经营者有时难以判断所取得的特许经营权是否合法，依据哪些规定来保护其合法权益，加大了风险。 （二）监督管理体制不顺 基础设施特许经营项目监督管理涉及发展改革、建设、交通运输、水利、环境保护、价格等众多部门的职能，容易产生政出多门、多头管理等问题，监管缺位、越位、错位等问题也不同程度存在。同时，项目该如何决策，由哪一级政府决策，由哪个部门代表政府签订特许经营合同，遵循什么样的审批程序，审批权限怎样合理界定等，都缺乏明确规定。项目授予没有设定严格的条件和程序，随意性较大，导致实践中很多项目没有通过竞争方式确定特许经营人。 （三）合同管理体制不完善 特许经营项目实施过程中，合同具有重要的地位，是监管的主要依据，而我国在合同管理方面还有一些欠缺。一是基本权利义务关系不确定。政府和特许经营者各自应当享有的基本权利和应当承担的基本义务不是很明确，合理的风险分担机制尚未形成，实践中往往出现政府为招商引资给予过多优惠条件和承诺，或者特许经营者为获得特许经营权而承担不应当由其承担的风险。有些项目因此在经营中出现严重问题，有的甚至难以为继。二是对合同谈判重视不够。特许经营合同期限一般都长达十几年甚至几十年。期间，技术、需求、政策等经济技术环境变化大，不确定因素多，必须对合同履行过程中的各种分险进行评估，并制定详细的谈判策略，并引入完备的合同变更和调整机制。不能为追求短期利益或者片面强调招商引资，忽视合同谈判，盲目求同存异，回避关键问题。三是政府部门专业人才储备不足。特许经营合同管理不同于传统的项目管理，要求政府相关工作人员具备合同谈判、风险评估、争议解决等方面的专业知识。受机构、人员编制等方面的限制，一些部门在专业人才储备方面还有不足。 （四）科学合理的定价机制尚未形成 价格规制问题是特许经营能否顺利运行的一个关键问题，在自然垄断的公用事业行业，价格的制定必须能同时满足三个目标的要求：促进社会公平、提高企业生产效率、保护企业的发展潜力。政府如何进行有效的价格规制，以调节政府、消费者、企业三者之间的利益关系，制定同时满足三个目标的价格，是当前迫切需要解决的问题。首先，定价机制有待研究完善。特许经营产品和服务的价格一般按照“成本+税费+合理利润”的原则来确定。这种方式使消费者承担了成本提高的风险，虽然有利于刺激投资，但却不能有效刺激企业提高生产效率，企业经营管理不善导致的成本增加可以通过价格转嫁给消费者，不能区分经营者的优劣。并且成本核算是一项非常复杂的工作，增加了行政成本。其次，定价的可预期性和透明度有待进一步提高。特许经营合同期限长，市场各因素变化大，价格需要随着市场的变化作相应调整，必须不断提高定价的可预期性和整个定价过程的透明度，减少随意性和人为因素。最后，对公共服务和产品价格的构成要素及监管范围缺乏明确规定，各构成要素之间的比例不尽合理，搭便车收费现象时有出现。 五、对我国基础设施特许经营立法的建议 （一）建立完备的基础设施特许经营法律体系 基础设施特许经营需要法律效力层次较高的统一式立法。统一立法的内容主要包括六个方面：一是总则，包括立法目的、适用范围、基本原则（公平、公正、公开、信赖利益保护等）、管理机构及其职责等。二是基础设施特许经营主要方式，包括BOT、TOT等。三是基础设施特许经营基本法律问题，包括特许经营立项、特许经营权授予方式、特许经营合同谈判与管理、特许经营当事人的基本权利义务等。四是基础设施特许经营纠纷的解决途径，包括协商、仲裁、行政调解、行政复议、诉讼等。五是法律责任，明确各方违反法律规定应承担的责任。六是附则，包括名词解释、生效日期等。 （二）理顺监督管理体制 一是建立统一监管模式，避免多头管理带来的职能交叉和相互推诿职责等问题。二是结合我国投资管理体制，研究提出基础设施特许经营项目的确定和审批制度，建立科学、民主、规范的决策机制。各级政府在编制基础设施发展规划时，要明确基础设施特许经营的布局、规模、标准等内容，作为确定基础设施特许经营项目的依据。要明确负责审批和签订特许经营合同的部门，以及相关的程序。三是按照公平、公正、公开和诚实信用原则，根据基础设施特许经营项目的实际和需要，确立以招标方式为主，拍卖、竞争性谈判等方式为辅的项目授予机制，明确选择各种方式的条件和程序，严格限制非竞争性方式的使用，防止权钱交易、暗箱操作。四是明确界定典型的特许经营投融资方式。 （三）规范特许经营合同 建立基础设施特许经营行政合同制度，对特许经营合同的主要内容进行规范，特别是明确政府和特许经营者各自享有的基本权利和应当承担的基本义务。 首先是明确政府的基本权利义务。在基础设施特许经营中，行政机关的权利主要有监督权、制裁权、验收权、合同单方变更权等。行政机关有权监督特许经营者全面而充分地履行特许经营合同。无论特许经营合同有无明确规定，行政机关对于不履行合同或者不正确履行合同的特许经营者都有制裁权。在特许经营项目的回收、移交阶段，行政机关有工程质量的最后验收权。在特许经营合同履行过程中，由于公共利益的需要、法律法规的变更、特许经营者经营不善以及不可抗力等原因，行政机关有权单方面变更或者解除特许经营合同。从义务角度看，行政机关的义务主要是特别保证义务，包括协助特许经营者办理相关手续的保证、税收保证、外汇平衡和汇兑保证、后勤保证、限制竞争保证、经营期保证等。此外，行政机关的义务还包括特权行为补偿义务和损害赔偿义务等。 其次是明确特许经营者的权利义务。在基础设施特许经营中，特许经营者的权利主要有特许经营权、请求权、获得补偿和赔偿权等。特许经营权是特许经营者通过行政机关的授予而取得的从事特许经营活动的权利。请求权是特许经营者请求行政机关兑现特别保证义务的权利。获得补偿和赔偿权是特许经营者获得行政补偿和行政赔偿的权利，特许经营者有权获得行政机关对合法行政行为造成损失的补偿，对违法行政行为造成损害的赔偿。从义务角度看，特许经营者的义务主要包括特许经营合同完全履行义务、平等而持续地提供公共产品和服务义务、接受政府与社会监督义务、接受政府合法变更或者终止特许经营合同的义务等。 再次是明确消费者的权利义务。在基础设施特许经营中，消费者并非是完全被动的群体，而是重要的参与者。消费者有权参与特许经营项目的立项，有权参与特许经营的定价，有权要求特许经营权人提供平等的、持续的、高质量的公共产品和服务，有权监督特许经营者的特许经营活动，有权请求获得损害赔偿等。与此相对应，消费者亦需要承担付费义务和遵守秩序义务。 此外，还要建立合理有效的争议解决机制，赋予特许经营各方协商、调解、仲裁、复议、诉讼等各种有效的法律救济途径。 （四）确立科学合理的定价机制 定价机制实际上是一种基础设施产品或服务提供者和消费者之间的分配关系，即需求价格和利润的关系。必须确定合理的价格和利润，做到在保证消费者权益的同时，不损害项目生存能力，鼓励项目公司改善服务，提高经营效率。定价应遵循以下原则：一是效率原则。项目公司应提供足够多的产品和服务，同时降低生产成本，最大限度地满足消费者的需求，提高整体福利水平。二是可持续发展原则。应当珍惜社会和自然资源，鼓励项目公司制定可持续发展、保护环境、使资源得到持续利用的方针和具体做法。三是公平原则。提高价格将增加低收入者的负担，降低其基本生活水平。定价不能降低低收入和部分中等收入者的基本生活水平，而应当增加社会的总体福利。四是激励原则。不能影响项目的生存能力，通过保证合理的投资收益以及风险控制，鼓励项目公司改进管理方法，提高生产效率，降低生产成本，投入必要的资源进行基础设施项目的开发和运营。
（撰稿人：法规司王刚） |
