首例PPP供水项目因垄断被处巨额罚款，一石激起千层浪
根据国家工商行政管理总局(“国家工商总局”)2017年2月7日发布的《竞争执法公告2017年3号》，经国家工商总局授权，江苏省工商行政管理局(“江苏省工商局”)于2015年6月23日对吴江华衍水务有限公司(“华衍水务”)涉嫌滥用市场支配地位的垄断行为进行立案调查，于2016年12月30日对涉案当事人作出行政处罚决定。
根据江苏省工商局《行政处罚决定书》(苏工商案〔2016〕00050号)，江苏省工商局决定责令华衍水务停止违法行为，并处以2014年度销售额306,134,558.39元7%的罚款，计21,429,419.08元。
此为供水PPP项目首例违反《中华人民共和国反垄断法》滥用市场支配地位被处罚的公开案例，该处罚一石激起千层浪，一公布即引起PPP界及公用事业行业的巨大反响。PPP模式、特许经营打破了政府对水、电、燃气、交通等众多公用事业的垄断，为各类社会资本提供了进入公用事业领域的机会。公用事业本身具有自然垄断属性，一旦企业获得某类公共产品或服务的特许经营权，该企业则成为一定区域范围内特定产品或服务的垄断经营者，可实现规模经济下的生产效率。社会资本一般会通过与政府部门签署合同获得特许经营权，进而在某一区域的公共产品市场上获得市场支配地位(或称垄断地位)。垄断地位保证了项目的投资回报，但滥用垄断地位将面临巨大法律和经营风险。所谓，成也垄断，败也垄断。特许经营与垄断、特许经营与政府管制，PPP项目中的反垄断风险应引起项目各方的高度关注。
吴江华衍水务有限公司因滥用市场支配地位被罚2000万
吴江华衍水务有限公司(华衍水务)成立于2005年，是香港中华煤气有限公司(中华煤气)在内地以PPP模式投资运营的第一个水务项目的项目公司。根据与当地政府签署的《吴江市区域供水特许经营协议》，华衍水务享有吴江区域30年供水特许经营权，该项目总投资9.7亿元。
2014年以来，吴江区多家房地产开发企业向工商机关举报称华衍水务在提供自来水供水服务时，限定房地产开发企业对小区居民供水工程设计、施工和供水材料设备的自主选择，违反《反垄断法》相关规定，请求工商机关依法查处。2015年6月23日，江苏省工商局对华衍水务涉嫌滥用市场支配地位的垄断行为予以立案调查。
2017年2月7日，国家工商总局公布了江苏省工商局对华衍水务滥用市场支配地位案的处罚决定书。根据处罚决定书，江苏省工商局认定：当事人(即华衍水务)在供水经营中，利用其在吴江区范围内公共自来水供水服务的支配地位，明示或暗示房地产开发企业将给水安装工程、二次供水工程、接水装表工程等交由其全资子公司吴江华衍建筑工程安装有限公司或其指定的企业施工。对供水工程所需的水表、管材等主要材料和设备，要求房地产开发企业、施工单位必须使用当事人提供或指定的品牌、厂商。当事人在交易过程中附加的上述不合理交易条件，使房地产开发企业在供水工程施工单位的选择、材料设备的采购等方面没有自主选择权，破坏了公平竞争的市场秩序，违反了《反垄断法》第十七条第一款第(五)项的禁止性规定。根据《反垄断法》第四十七条之规定，江苏省工商局决定责令当事人停止违法行为，并处以2014年度销售额306,134,558.39元7%的罚款，计21,429,419.08元。
公用事业领域滥用市场支配地位案件频发
华衍水务案很可能是PPP项目滥用市场支配地位被处罚的首例。但事实上反垄断执法机关此前已处罚数起水、电、煤等公用事业领域的垄断案件。
2017年1月11日国家工商总局召开的公用企业限制竞争和垄断行为专项整治行为情况通报会，通报指出，2016年，全国工商机关以供水、供电、供气、公共交通、殡葬等行业为重点进行专项执法，查处公用企业滥收费用、强制交易、强制服务、附加不合理交易条件、设置行业壁垒排除限制竞争等违法行为，共罚没金额1.67亿元，退赔多收费用及减少消费者经营者损失4.7亿元。
其他公开的案例还包括：
2017年1月，国家工商总局公布，国网山东省电力公司烟台市牟平区供电公司因为在组织建设新建住宅小区供配电工程时，将9家新建住宅小区临时用电工程交由其关联企业山东恒源电力有限公司进行施工，而被山东省工商局实施反垄断调查。
2016年11月，宿迁银控自来水有限公司因在住宅小区给水安装等工程中指定交易相对人的行为，被江苏省工商局认定为限定交易的滥用市场支配地位行为，没收违法所得3,665,347.08元，并处上一年度销售额百分之三的罚款1,835,071.66元，罚没款共计5,500,418.74元。
2016年10月，乌鲁木齐水业集团有限公司因在新、改、扩建供水接装业务过程中，要求用户单位必须选用其确定厂家的水表，被新疆工商局认定为限定交易的滥用市场支配地位行为，处以2013年度销售额1%的罚款，计149.3891万元。
2016年3月，青岛新奥新城燃气有限公司因以“不能保障稳定供气”等条件强制向工商业户收取“预付气费款”，被山东省工商局认定为附加不合理交易条件的滥用市场支配地位行为，被没收违法所得52,308.49元，并处以2013年度相关市场销售额百分之三的罚款6,818,533.79元。
公用事业因为关系民生，执法机关将一直保持高压监管态势，严厉打击滥用市场支配地位行为，以维护公平有序的市场竞争秩序，保护消费者的合法权益。
PPP项目投资公用事业所面临的滥用垄断地位法律风险
我国《反垄断法》所称的市场支配地位，是指经营者在相关市场(注：相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品/服务范围和地域范围)内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
因为公用事业的自然垄断特性，以及特许经营的原因，或者二者的综合原因，提供公共产品或服务的经营者极易在某个相关地域的相关市场上获得垄断地位。垄断地位本身并不违法。在公用事业领域，垄断性经营也可以避免自由竞争引起的重复建设和资源浪费。公用事业领域的经营因为具有垄断优势，能够获得稳定的经营现金流，投资回报不会因市场竞争而产生大的波动，非常受投资者青睐。但是，垄断优势应当合理使用，滥用将违反《反垄断法》，面临严厉的处罚。
《反垄断法》第十七条所禁止的滥用市场支配地位行为主要包括以下几种情形：
(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;
(二)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品;
(三)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易;
(四)没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;
(五)没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件;
(六)没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;
(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
江苏省工商局即是以华衍水务限定房地产开发企业对小区居民供水工程设计、施工和供水材料设备的自主选择的行为，构成上述第(五)项所禁止的附加不合理交易条件，而对其进行了处罚。事实上，该行为很可能同时违反了上述第(四)项所禁止的指定交易相对人行为。在对宿迁银控自来水有限公司类似违法行为的处罚中，江苏省工商局即认定宿迁银控自来水有限公司的类似行为违反了上述第(四)项的禁止性规定。
根据《反垄断法》第四十七条，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。公用事业领域的经营者虽然具有垄断优势，但因为投资和运营成本大，且重要公用事业价格需执行政府定价或指导价，销售净利率一般并不高，如因滥用市场支配地位再被处以销售额百分之一以上百分之十以下的高额罚金，很可能导致项目亏损。
公用事业PPP项目涉及的其他反垄断法律问题
除了滥用市场支配地位，《反垄断法》还禁止滥用行政权力排除、限制竞争，垄断协议，排除、限制竞争效果的经营者集中等行为。简要分析如下：
滥用行政权力排除、限制竞争
根据《反垄断法》规定，作为公用事业PPP项目的当事人一方，项目实施机构及法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织，需要避免在授予独家经营权时实施《反垄断法》所禁止的滥用行政权力行为，不应以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地PPP项目招标投标活动，不得歧视对待外地经营者;政府机关亦不应为了保证项目盈利，强迫或协助项目方实施垄断行为。
根据最近发布的《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发〔2016〕34号)，PPP项目所涉及的政府机关亦不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件，不得未经公平竞争授予经营者特许经营权，不得设置没有法律法规依据的审批或者事前备案程序，不得对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等设置审批程序，不得违法给予特定经营者优惠政策，不得超越定价权限进行政府定价等等。
垄断协议
具有竞争关系的经营者之间，达成联合抵制交易的垄断协议(如联合拒绝采购特定经营者的商品)，以及联合要求特定经营者不得与其具有竞争关系的经营者进行交易，以及串通投标(包括投标者之间相互约定，内定中标人、轮流中标以及就报价之外的其他事项进行串通等行为)，均为《反垄断法》禁止的垄断协议。
经营者与交易相对人达成下列垄断协议亦为《反垄断法》禁止：
(一)在招投标活动中招标人与投标人达成垄断协议。包括招标者在开标前，将投标情况告知其他投标者、协助投标者撤换标书以及招标者与投标者就报价之外的其他事项进行串通等行为。
(二)经营者无正当理由与交易相对人达成协议，约定交易相对人只能在特定的区域市场内从事经营活动。
(三)经营者无正当理由与交易相对人达成协议，约定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。
因为公用事业的经营者一般在相关地域独占经营，很少涉及与竞争对手达成横向垄断协议;其产品或服务一般也直接销售至最终用户，中间没有转售行为，也很少涉及与交易相对人达成纵向垄断协议。但如果公用事业PPP项目由多方股东合资经营，在股东协议或合资合同中设置限制竞争条款时，需注意限制的地域和时间范围应符合合理性原则，否则有可能被认定为分割市场的垄断协议，面临没收违法所得和上年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款，该限制竞争条款也可能被认定为无效条款。
另外，公用事业领域的行业协会也要禁绝通过以下方式组织本行业的经营者从事禁止的垄断协议：
(一)制定发布排除、限制竞争的行业协会规则、决定、通知等;
(二)召集行业协会成员讨论并形成协议、决议、纪要、备忘录等;
(三)为经营者达成垄断协议提供沟通、讨论、协调等便利条件;
(四)国家工商行政管理总局认定的其他方式。
经营者集中
以合资形式实施的公用事业PPP项目，如果合资各方对项目具有共同控制，将被视为《反垄断法》意义上的经营者集中行为，如果各方的营业额达到经营者集中的申报标准，则在实施前，需报商务部进行反垄断审查。如果不进行经营者集中申报，将可能被责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，并处或单处五十万元以下罚款。
如何防范风险
首先对于PPP项目所涉及的政府机关，在制定有关PPP项目市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施时，应当根据《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》事先进行公平竞争审查。经审查认为不具有排除、限制竞争效果的，可以实施;具有排除、限制竞争效果的，应当不予出台，或调整至符合相关要求后出台。在制定政策措施及开展公平竞争审查时应当听取利害关系人的意见，或者向社会公开征求意见。
对于公用事业PPP项目所涉的投资经营单位，在签署PPP合同以及业务经营合同前，最好由具备反垄断法律知识的专业人员事先审核，以避免滥用市场支配地位的风险。在评估项目投资收益、进行可行性分析时，应基于合理的经营行为进行预测，不应将滥用市场支配地位可能获得的垄断性收益计算在内。在因为滥用市场支配地位行为被执法机关调查时，应寻求反垄断专业法律人员的帮助，积极配合调查，及时采取整改措施，申请中止调查，或者争取在处罚时获得宽大或豁免对待。
如果PPP项目以合资的形式实施，在实施前还需评估是否存在共同控制，是否达到了经营者集中申报标准。如果达到申报标准，应事先及时向商务部进行申报，审查通过前不应进行项目实施。在签署股东协议或合资协议时，也需由专业律师进行审查，以评估其中的限制竞争条款的合理性。
【结语】因公用企业作为公用事业的经营者，向社会提供公共产品或公共服务，事关广大经营者和消费者合法权益。在国家大力倡导PPP模式的大背景下，社会资本参与公用事业的投资运营正面临前所未有的机遇，但风险与机遇并存，PPP项目各方应高度重视项目所涉及的法律风险，尤其是反垄断风险，以确保项目的成功。
