【深度】中国城市水务行业PPP的七个关键问题
中国公共基础设施和公共服务行业的PPP（Public Private Partnership）在经历了1995-2002年的兴起，以及2008-2012年全球金融危机后的数年寂寞后，终于又迎来了新一轮高潮。与以往有所不同的是，此次PPP高潮的直接推手来自政府强势部门——国家发改委、财政部等主管部门都在研究相关政策，为PPP模式的深度和广度应用，提供政策推动和支持空间。各级地方政府亦开始蜂拥借道PPP这一模式，试图纾解地方债务风险和城镇化资金困境，解决融资乏途问题，同时也能腾出一些财政资源空间来应对更为迫切的社会需求。
在企业方面，某些水务企业希望通过PPP来进行资本和经营的扩张，而不少投资人也从中嗅到商机，希望通过PPP使自己的资本进入新的获利空间。
一、自然垄断与行政垄断
城市水务行业无疑再次成为此轮PPP潮中的一个热点，与其他公共服务行业相比，水务行业（主要包括自来水和污水处理）属于典型的区域自然垄断行业。所谓自然垄断，除了经济学意义上的“规模经济”和“范围经济”特征外，从竞争学的角度，主要指市场竞争发展到一定阶段时出现的产业“自然”集中，属于市场竞争之后的合理性垄断，其与“行政垄断”有着根本的区别，后者属于“人为”的授权性或规定性集中，属于市场竞争之前的不合理垄断。
从这个意义上讲，当垄断由市场竞争的自然结果异化为行政强制的人为结果时，则从根本上违反了关于自然垄断的经济学原理。
遗憾的是，理论画面的清晰并未折射出实际操作的精确。在我国城市水务行业以往某些PPP过程中，尽管在打破传统的国有或行政垄断方面有了一些突破和改善，也引进了一些社会资本或境外资本，但在很大程度上，依然在沿袭着行政决定的方式。
例如，某领导与某跨国集团一拍即合，随即指示本地的水务企业与其合作，而没有履行竞争程序。有些合作尽管在形式上履行了招标程序，也只是走走过场，结果还是早先内定的公司入围。还有的地方列出招标条件，规定只有在本行业经营十年以上、资产总量达到若干亿的本市企业方具有竞标资质，结果依然是原来的企业入围。某些地方在制定特许经营条例时，主管部门的资质认定和行政审批依然属于最关键性的条款……
凡此种种，反映出在我国城市水务行业的PPP过程中，一些地方和部门依然试图利用行政手段来创制自然垄断。实际上，自然垄断只是水务市场的“结构特征”，而不是水务厂商的“行为特征”。自然垄断之所以是自然的，就是因为它是竞争的产物而不是行政的造物。
正如不能因为状元名额只有一个就把其他人逐出考场并指定某一人成为状元一样，相反地，状元只能产生于参加考试的众多举子之中。同样，假如经济学原理告诉我们，某个城市的水务市场应由一家厂商独家经营更为经济，那么应当通过公平竞争在众多有实力的厂商中选择出那个最优的垄断经营者，而不是通过行政指定来强占这一垄断地位。
如果我们期望通过中国城市水务行业的PPP过程孕育出真正和有实力的自然垄断者，首先应该使水务行业的PPP过程脱离行政垄断的躯壳而寄生于市场竞争的母体。
二、融资目标或效率目标
城市水务行业属于资本密集性行业，其PPP过程中肯定涉及大量的资本运作。但水务行业PPP在瞄准融资功能和融资数量时，是否还有别的目标？2007年3月，世界著名的GlobalWaterIntelligence杂志以“管理中国资产价格膨胀”为题，列举了我国若干城市水务行业PPP过程中资产大幅溢价的情况，令人发省。
在人们为资产溢价或国有资产增值兴奋的同时，或许我们也应该问如下问题：
首先，一方面，我国的城市水务企业大部分都在微利、保本经营甚至亏损，但另一方面，其资产却在超出原值数倍甚至十几倍出售。这一悖论背后的真实画面是什么？究竟是买家愚蠢还是卖家精明？
其次，溢价收益去了哪里？
第三，溢价成本的最终埋单人又是谁，即资产溢价转让与今后的价格或公共财政支出有无关联？
正如一个学校的公共食堂要转让，某个人愿意以高出原值5倍的价格溢价收购，人们为公共资产成功增值感到喜悦，但如果购买者将购买成本打入饭菜成本，师生的就餐价格由此也上涨数倍，那么这种溢价无疑就是成本转嫁。
无独有偶，某城市以数倍于原值的价格出让了本地的水厂资产，签约仪式上杯盏交错，皆大欢喜。事后厂商要求依据其投资成本调整水价或增加补贴，主管部门心境大变，原来“溢价”=“提价”。简言之，PPP过程中水务资产的大幅增值，如果导致公众的消费价格或公共财政补贴随之水涨船高，那么，这种溢价无非是价格透支或寅吃卯粮。
因此，过度关注PPP的融资功能，或将融资数量作为衡量绩效的唯一目标，甚至试图把PPP作为撬动资本或收益无序扩张的杠杆，那么，PPP就变成了“圈钱”的工具。
“没有免费的午餐”，这句话应该成为水务行业PPP资本运作的座右铭。人们应该切记，城市水务行业引入PPP的主要目标，首先是提高经营效率和改善公共服务，而非单纯扩大资本数量。由于资产成本势必要用即期或远期的现金流量来覆盖，前端过量资本进入，必然会给之后的消费价格或公共财务形成压力。如果仅仅关注前端融资的受益人，而不关心后端成本的埋单人，终将酿成恶果。
从这个意义上讲，对PPP绩效的考量，不能单纯地“见钱眼开”，更不能忽视公共服务效率、质量、范围、价格或对公共福利的改善和增加程度，后者才是问题的核心——它关系到城市水务行业的PPP是否具有必要性、合法性或合理性的问题。
三、短期价格竞争与长期价格垄断
城市水务行业的PPP经常涉及特许经营竞争过程，竞争包括很多内容，其中最难的是对价格竞争的判断。众所周知，水务特许经营通常涉及一个较长的时段，如15-20年，甚至更长。目前世界上没有任何一个厂商能够，或敢于对整个特许经营期进行一次性竞价，往往都是对特许经营起始期（3-5年）进行竞价。
对资金实力雄厚的厂商来说，聪明的竞争或价格投机策略往往是：采用“先亏”的办法，用较低的起始报价击败其他竞争对手，来赢得特许经营权。等到起始年限过后，企业作为地位稳固的垄断者，且市场中已无竞争对手，这时再与政府讨价还价。
这种由当初被动的竞争者变为之后的主动垄断者、由市场进入时的“竞争价格”演变为市场占据后的“谈判价格”的过程，已成为一个监管窘境，正如高考一样，入学考试竞争程度很高，但入学之后的竞争程度就很低，即人们常说的“入校”与“在校”之间的行为差异。因此，如何使在竞争中获得市场的厂商能在市场中维系竞争状态，防止其滥用市场独占权利，是目前水务行业PPP过程中的一大难点。
鉴于此，在笔者2006年参与的重庆唐家沱污水处理PPP项目谈判中，政府并没有过度关注厂商的起始报价水平，相反，我们更为关心的是，如何设计出一个有效的价格机制，来管控厂商在整个特许经营期内可能发生的价格垄断，并向厂商的价格行为施加竞争压力，包括采用“利润率限定”、“价格封顶或包干”、同域、同业“价格比较”等方法。
譬如法律文件的价格章节中规定，如果结算价格经过一段时间的实施后，与同区域其他同类企业相比失去竞争性，明显高于同行业平均水平，则需重新核定结算价格；规定企业的成本，包括其采购设施数量、质量、价格和工程建设成本应当不高于同行业的可比较的合理水平等。从这个意义上讲，在PPP项目实践中，设计出一个科学合理的价格管控机制非常重要，有助于防止“短期的价格竞争行为”异化为“长期的价格垄断行为”。
四、合法成本与合理成本
经常出差的人都知道“卖发票”的事。这实际上是为了满足某些试图多吃多占单位金钱的人的欲望。有了发票就意味着有了财务报销的凭证。然而接下来的问题是，一个人出差三天，却拿回来三万块钱的报销凭证，尽管票据表面合法，合理性何在？
由此，可以引出PPP过程中的“合法成本”与“合理成本”问题。目前世界各国普遍实行的是“成本作价”+“利润率限定”的价格模式。例如，我国《城市供水价格管理办法》将厂商的利润率限定在8%~12%的水平。在这种情况下，厂商无法期望通过提高利润率来增大利润总额，因此，蓄意扩大成本规模就成为一个既合法又有效的途径。
例如，一个500万元兴建的水厂，当利润率限定在8%时，允许的利润额为40万元。如果厂商将投资“蓄意”扩大到1000万元，并以此作为成本基数来计算利润留成，这时人们发现，厂商最终还是堂而皇之地获得了80万元的利润，同时也没有违反限定的利润率标准——然而，此时消费价格却上涨了不止一倍的水平。这就是合法成本与合理成本之间的冲突。
经济学研究证明，在成本作价和利润率限定的情况下，厂商具有扩大投资成本的强烈动机，即以合法成本来摄取不合理的利润。以成本之水抬升利润和价格之船。在这种情况下，如何界定合法成本与合理成本的边界，是一个很大的难题。
合法成本与合理成本之间，始终存在矛盾。厂商为此进行成本投机继而达到利润投机的路径很多。2005年，笔者作为政府授权谈判代表主持与重庆北部片区供水PPP项目谈判时，外方提出市政府应当尊重企业的经营自主权，即企业有权自行决定资产投资和经营性融资，有权决定企业内部的薪酬水平等。
对此，政府的回应是：政府会尊重企业的合法权益，除非这些权益的行使对既定的成本或价格造成影响。比如说，你放着当地的银行的贷款不用，偏要去借高息的股东贷款作为流动资金，其他人建一个水厂花5000万元，你自己建花了7000万元，你大幅调整薪酬后计入成本，然后以此计算价格，这些都合理吗？
为此，政府出具的特许经营授权文件中明确规定：企业应当本着节约成本的原则进行合理、适度的资本性和经营性融资，其融资成本应不高于同期当地银行的平均条件、严格限于直接生产和服务。合作公司所需采购设施数量、质量、价格和工程建设成本应当不高于同行业的可比较的合理水平。“企业内部的薪酬调整，如果不对现行审定的水价成本造成影响，则由企业自行确定”等。这些条款的制定，目的在于防止成本合法性下掩盖的成本不合理性。
五、风险共担与风险兜底
从风险控制的角度审视，PPP的一大特点就是改变了公共服务投融资、运营和管理的传统风险配置。通过合作使得风险分散，并由合作各方分担或共担。
然而在我国城市水务行业以往的某些PPP项目中，“风险共担”原则经常得不到很好地履行。其中比较突出的就是政府为PPP厂商的某些风险进行兜底。例如，一些厂商经常要求政府先行确定和审批服务水量，并在实际处理量达不到既定规模时，政府需要保量购买。反之，如果按照审批的规模建成的设施能力满足不了实际需求，企业无需承担责任。
由此可见某些厂商的心计乖巧和某些政府官员的思绪混乱。不论厂商当初请求政府来审批服务规模时的态度如何卑恭，或官员对由自己来审批规模多么习以为常，事实是，在厂商的卑恭态度和官员的行政批文之下，原本由厂商承担的投资风险已悄然转移成政府的审批风险，不仅如此，政府对厂商服务水量的兜底或保底性购买，又使其规避了实际的运营风险。
通过政府审批来规避投资风险和通过政府兜底来规避运营风险的做法，与水务行业特许经营的基本原理和普适原则大相径庭。所谓特许经营，指厂商在专属服务区域和特许运营时限内的排他性或独占性运营行为，这种排他性或独占性是一种市场特惠，而作为受惠的对应或交换条件，厂商在享有独家经营权利的同时必须承担相应的投资和运营风险，这是国际通行惯例。
然而，在我国以往的某些水务PPP项目中，厂商一方面希望享有独家经营权利，另一方面却不愿独家承担投资和运营风险，由此一来，本应由厂商承担的市场风险中的几个关键方面——竞争风险、投资风险和运营风险，就随着政府审批和政府兜底实现了转移。
这就如同允许某人在商场内独家经营饭馆，这个人却反过来要求商场计算和确定食客数量并对卖不出去的饭菜埋单一样，可谓咄咄怪事。事实是，我国以往的一些水务PPP项目中，政府审批和兜底水量的事例屡见不鲜，甚至出现过为保障PPP厂商生产能力，被迫缩小已有企业的服务范围和和关闭已有设施能力的尴尬。
对此，人们毋需批评PPP厂商的心计乖巧，但却有理由指责官员的头脑简单。正是因为传统行政审批的思维和行为惯性，才会导致某些权益/风险极不对称的奇事怪例发生。
笔者2002年作为政府授权代表参与重庆北部片区供水PPP项目谈判。根据公用事业“普遍服务”原理，当时我们起草的法律文件规定，厂商享有独家经营的权利，但与此同时，它必须“保证向服务区内一切愿意接受服务和愿意支付服务价格的人提供连续、充足和质量的供水服务”，这也是政府不再审批其他厂商进入该服务区域的重要前提。
重庆唐家沱污水处理PPP的法律文件也明确规定，厂商的服务应“符合城市总体规划，满足特许经营区域内日常需求，以及具备适度的储备能力”。换言之，厂商应该根据服务区域的人口现状和增长趋势、城市发展规划、平均用水量、峰值用水量等因素去合理预测、建设、改造设施规模，应具备一定数量的储备能力并承担相应的投资和运营风险。
政府允许适度的储备能力建设费用计入固定成本，但日常的经营性付费则必须根据实际发生的处理水量来计算，政府拒绝进行水量兜底。
除了“普遍服务”原理外，西方公用事业法中还有另一条原理——专营服务区域内的“强制延伸服务”，即厂商必须履行向服务区域内新增的服务人口提供延伸服务的义务。由此看来，无论是普遍服务原理还是强制延伸服务原理，都蕴含着一个基本原则：作为特许独家经营的厂商，必须向专营区域内所有愿意接受服务和愿意支付价格的公众提供充足和连续的服务，并应承担相应的投资和运营风险。
反观我国城市水务行业以往PPP过程中的某些做法，尤其是对服务水量的保底，是有悖上述基本原理的，既不符合国际惯例，也不符合“利益分享/风险分担”的原则。
六、PPP中的政府：多重角色的困惑
PPP项目要涉及合同订立。作为社会资本或民营资本，非常关注合同另一方的权威性并通常以为（1）PPP合同要与当地人民政府本身签，不要与政府部门签；（2）如果与政府部门签，最好与权威大的部门（如发改委、财政局或主管部门）签；而不要与权力小的政府部门签；（3）尽量不与企业签。
为什么会有这样的疑虑？答案很清楚。如果与权威小甚至无权威的机构签，会给合同履行带来风险。这实际上涉及合同人的行为能力问题。人们习惯认为，更有权威的机构在资源调配方面的能力更强，即合同履行的能力更强。
任何事情都有两面性。希望与政府订立合同，无外乎看重政府的资源调配能力，但也应看到，政府的强势也是双刃的，它既可以使合同顺利执行，但也可能对合同执行产生不利影响，尤其是发生合同纠纷时。
此外，还有两个重要因素。其一，公共服务业涉及广泛的公共利益，政府自然要监管，由此引出政府在PPP过程中的第一个角色——监管者；其二，政府如果同时作为合同主体，会使行政权力与资产权利（公权力和私权利）交叉混淆，继而妨碍其正确行使监管权力。
在我国，PPP合同究竟属于什么性质，目前依然是学术界尚未厘清的问题。政府是一个行政主体，通常受行政法（公法）约束，民营企业是一个市场主体，受民法（私法）约束。公法主体降位进入PPP合同，形式上与民法主体处于平等地位，从理论上讲，是可行的。
但问题在于：政府同时还在扮演着市场监管者的角色，而监管者的公法权力又凌驾于民法契约之上，这就带来了矛盾。正如一个人在运动场上同时扮演裁判和运动员两个角色，这必然不利于比赛过程和结果的公平。这也是公权在一些情况下无法与私权实质平等的原因。
因此，在PPP过程中，重要的不仅仅是公权主体在形式上与私权主体平等，比较聪明的做法是，尽量不要使政府介入或陷入私权交易。更不要让它陷入合同或细节纠纷，作为监管者的政府，保持超然，对PPP过程和维系公正监管尤为重要。
从国际惯例和国内实践看，PPP合同既可以采用行政授权性赋予，也可以采用契约约定性赋予。鉴于我国目前仅出台了特许经营方面的部门性单行法规，且正处于逐步调整和完善阶段，而众多有关PPP的基础性和配套性法律尚未进入立法程序，此时，政府与外方之间订立商事或民事契约，必将在招标条件设定、适用法律选择、各种定量性指标、权利/义务界定等诸多方面遇到许多不确定因素，并有可能因某些政策、法律空白带来合同风险。
考虑到上述因素，在重庆北部片区供水PPP项目和唐家沱污水处理PPP项目中，重庆市采用的是行政授权和商事契约并举的方式，即对一些关键问题，如特许经营范围、时限，作价机制和方法、成本控制、监管内容等，在政府的《特许经营授权书》中做出原则性和指导性规定，与此同时，把一些细节性和操作性内容“下沉”至水务集团公司与外方的合作或服务协议中加以约定。
在目前我国公用事业基础法律框架尚待完善的情况下，这样做比较灵活和稳妥且不失原则性，有利于避免政府作为民事主体与企业发生直接合同或经济关系过程中的风险，也有利于政府更好地履行监管责任，从实施的效果来看也是好的。
七、竞争规避与垄断延续
自改革开放以来，中国各级政府历来十分重视对外资的引进，为此制定了各种优惠政策。这些优惠政策中，一项重要的内容就是给予外商投资足够长的经营年限。
在城市水务行业PPP过程中，不少地方简单援引一般性行业外商投资优惠政策的内容，给予外资尽量长的经营年限，个别的甚至超过50年。
城市水务行业的自然垄断特征不仅有空间表现形式，也有时间维系长度。长期以来，各国政府和理论界一直在研究和探讨如何使自然垄断的城市水务行业更具可竞争性的问题，其中一个焦点就是，如何尽量缩短PPP厂商的垄断周期。
在这种情况下，给予PPP厂商过长的特许经营年限，意味着允许厂商通过一次性竞争手段获得长期性的垄断支配地位。尽管较长的经营期限有助于吸引社会或外来资本进入并稳定存续，但如果我们希望城市水务的市场竞争是一个持续的过程，就不能在第一轮的竞争中为第二、第三甚至更多的竞争轮次设置合法的时间陷阱或垄断障碍。
此外，在以往进行的城市水务行业PPP过程中，频繁出现资产重组和资产并购，包括向非国有经济成分或国外资本转让股本或资产。仅从盘活国有资本改革的角度审视，并无不妥。资本的多元化肯定会对城市水务行业的产权结构和法人治理结构产生积极影响。
然而也应看到，由于我国城市水务行业长期以来一直实行着资本结构、治理结构和市场结构一体垄断模式，那么，在PPP过程中，资本结构和治理结构上的变化肯定会导致市场结构发生变化，换言之，一些民营或外来资本通过资产并购、参股等路径，达到了规避竞争和实现独占市场的目的，以至于出现了水务行业的资产或股本转让直接导致水务市场易手的情况。
这仅仅是城市水务市场的垄断改变了所有制形式，并且有可能对城市水务行业PPP的健康发展和未来的市场竞争造成障碍。因此，人们应当区分资产转让与市场转让之间的实质性差别，在资产转让与市场易手同时出现时，一定要使资产或股权的转让首先服从竞争规则，确保选择效率水平高而非仅是资本存量大的厂商进入城市水务市场。
城市水务行业的PPP，如同其他社会治道变化一样，带有浓重的理论迷思，也是一个极其复杂的理性行为过程，需要从多视角、多层次和多方面进行探索，更需要从政府官员、学者、企业家和社会公众的共同思考和协力中寻找真谛。
作者系西南政法大学、重庆大学兼职教授，日前自重庆市发展和改革委员会副巡视员任上退休，曾作为重庆市政府首席谈判代表和特许经营授权书起草人参与重庆市北部片区PPP供水项目（2002）和重庆唐家沱污水处理PPP项目（2006）合作全程谈判，并作为特聘专家参与世界银行《中国水战略》（2007）的研究。
