起草人解读：十大亮点规范工程总承包活动
住房城乡建设部建筑市场监管司于2017年12月28日通过住建部官方网站对正在制定中的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》征求意见，笔者有幸全过程参与了该《管理办法》的草拟、研讨、修改等工作，现就《管理办法》征求意见稿的主要几个亮点予以介绍：
亮点一：明确规定了工程总承包项目的适用范围
《管理办法》征求意见稿第六条规定，政府投资项目、国有资金占控股或者主导地位的项目应当优先采用工程总承包方式，采用建筑信息模型技术的项目应当积极采用工程总承包方式，装配式建筑原则上采用工程总承包方式。同时强调建设范围、建设规模、建设标准、功能需求不明确等前期条件不充分的项目不宜采用工程总承包方式。
政府投资和国有资金控股或主导地位的项目，采用工程总承包方式建设，有利于提高项目建设效率，加强财政和国有资金的使用安全，结合工程总承包固定总价的计价惯例，能有效控制和避免传统设计、施工分离模式下的“三超”问题（结算超预算、预算超概算、概算超估算）。
目前建筑业深化改革大力推进装配式建筑和BIM（建筑信息模型技术），因装配式建筑的标准化程度较高，BIM技术贯穿整个建设流程，通过工程总承包方式能够充分体现设计、采购、施工的深度融合，更好控制投资成本和保证工程质量、安全。
同时，考虑到国内房建和市政项目的工程总承包单位的管理模式，还处于传统施工总承包逐渐向工程总承包转型期间，为了避免在不了解工程总承包核心特征和风险管理的情况下，盲目推行工程总承包，导致市场管理混乱和发承包权利义务不对等，《管理办法》强调对建设范围、建设规模、建设标准、功能需求不明确等前期条件不充分的项目不宜采用工程总承包方式。
亮点二：强化工程总承包单位应建立具备工程总承包管理能力的组织机构
《管理办法》征求意见稿第十九条规定：工程总承包单位应当建立与工程总承包相适应的组织机构和管理制度，形成项目设计管理、采购管理、施工管理、试运行以及质量、安全、工期、造价等工程总承包综合管理能力。
目前房屋建筑和市政行业从事工程总承包的企业，大多数还是沿用之前的设计或施工分阶段的管理体系，没有工程总承包的特定组织机构，不能有效发挥工程总承包的设计施工采购深度融合优势，甚至因为机构设置、人员配置、管理体系等不科学、不合理或缺失导致项目管理出现严重问题。
震惊国内的11·24江西丰城发电厂三期扩建工程冷却塔施工平台坍塌特别重大事故，国务院事故调查组在有关单位责任认定中就指出，工程总承包单位存在管理意识薄弱、管理机制不健全、管理制度流于形式、管理人员无证上岗等管理体系建设的问题。
所以强调工程总承包相应组织机构的建立，将大大有助于加快传统的设计和施工企业向工程公司转型，真正实现工程总承包的总集成、总协调、总管控。
亮点三：规定了发承包双方风险分配的原则
《管理办法》征求意见稿第十六条对发承包双方的风险如何分配做出了指导性规定，发包方承担项目建设范围、规模、标准、功能需求、工期、质量等调整的风险，法律法规变化、难以预见的不利地质条件、不可抗力，双方合同约定的主材市场价格变化等风险由发包方承担。其他风险由发承包双方依据项目情况协商分配。
现行工程总承包的法律法规缺乏对工程总承包发承包双方的风险分配的指导性规定，目前仅交通运输部的部门规章《公路工程设计施工总承包管理办法》、上海、湖南等地方规定中有所涉及。由于缺乏风险分配的相应规范，实践中往往出现本应由发包人承担的风险转移给工程总承包商，比如某机场冷热源供应中心EPC工程，将应由建设单位承担的工作内容及不可预见的风险，约定由承包人承担，极大增加了工程总承包商项目的实施风险。
《管理办法》规定了双方的风险分配原则，有利于规范工程总承包双方的权利义务，减少变更或索赔过程中的纠纷，促进工程总承包模式的健康发展。同时《管理办法》借鉴了FIDIC国际惯例，鼓励发承包双方合同中建立互为担保制度，便于市场主体利益受到损害时的及时和有效救济。
亮点四：明确了工程总承包宜采用固定总价的计价方式
《管理办法》征求意见稿第十七条规定：工程总承包项目宜采用固定总价合同。
结合FIDIC1999年的银皮书对于工程总承包固定总价的计价惯例和国内各部委和各地方政策文件和目前工程总承包市场计价模式，鼓励工程总承包项目采用固定总价，利于发包方控制投资风险，利于提升工程总承包商发挥限额设计下的设计优化的积极性。
为了减少投标报价风险和合同变更、价格调整的纠纷，《管理办法》同时规定“建设单位和工程总承包单位依据住房城乡建设主管部门制定的计价规则，在合同中约定工程总承包计价方式和计价方法”。
同时，基于固定总价的特性，为了避免结算过程中发生争议，尤其是考虑到实践中政府投资项目、国有资金控股或占主导地位项目政府审计对工程结算的影响，《管理办法》进一步规定除合同约定的变更调整部分外，合同固定价格一般不予调整。除双方合同明确约定外，建设单位不得将工程总承包项目的审计结论作为结算依据。
亮点五：统一并明确了发包阶段和条件
《管理办法》征求意见稿第八条规定：建设单位应当在发包前做好工程项目前期工作，自行或者委托设计咨询单位对工程项目建设方案深入研究，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，在项目范围、建设规模、建设标准、功能需求、投资限额、工程质量和进度要求确定后，进行工程总承包项目发包。
目前各地实践中对发包阶段和条件规定并不完全一致，通常在项目立项可研批复或完成阶段、方案设计或初步设计审批三个阶段均允许采用工程总承包模式发包，但有些地区如湖南、浙江并不接受项目立项可研批复或完成阶段的工程总承包发包。
结合房屋建筑和市政基础设施项目的特征，及政府与社会资本合作项目工程总承包的（PPP+EPC）实践需要，《管理办法》规定在可行性研究、方案设计或初步设计完成三个阶段期间均可以进行工程总承包发包。
同时，考虑到工程总承包业主需求、项目风险分配和固定总价等特性，特别强调无论在哪个阶段发包，均需要项目范围、建设规模、建设标准、功能需求、投资限额、工程质量和进度要求确定后才能进行发包。
亮点六：明确了项目前期咨询服务企业可以在发包人公开咨询服务成果的前提下参与工程总承包项目的投标
《管理办法》征求意见稿第十一条规定：招标人公开发包前完成的可行性研究报告、勘察设计文件的，发包前的可行性研究报告编制单位、勘察设计文件编制单位可以参与工程总承包项目的投标。
对于前期咨询和设计单位能否参与同一项目的工程总承包投标，各地方规定存在完全相反的不同态度，在前期调研期间市场主体也普遍关心这个问题。
《管理办法》起草过程中也存在二种观点，一种观点认为考虑到可能涉嫌不正当竞争，不应予以支持；另一种观点认为允许前期咨询服务企业参与工程总承包项目投标更有利于实现业主的项目需求。
最后专家组讨论认为，结合国际上允许前期咨询服务企业参与工程总承包项目投标的惯例，而且前期咨询服务企业在提供前期设计任务书、可行性研究报告、建筑策划等服务的基础上，更能准确理解业主的项目需求和投资控制、质量管控的要求，允许前期服务企业参与工程总承包项目投标，有利于业主需求的更好实现，有利于培育和推进传统设计企业向工程总承包的工程公司转型。
但同时考虑到对其他投标人存在不正当竞争的可能性，为了避免影响其他投标人的投标积极性和竞争充分性，进一步规定前期咨询服务企业需要在招标人公开发包前完成的可行性研究报告或勘察设计文件基础上才能进行投标，这样有助于保证所有投标人均在同等条件下竞标。
亮点七：在现有法律框架下，明确允许设计或施工总承包单位可进行专业分包
《管理办法》征求意见稿第二十四条规定：工程总承包单位分包的设计总包单位或者施工总承包单位，根据与工程总承包单位的合同约定或者经工程总承包单位同意，可以将其承包范围内的非主体部分分包给具有相应资质的单位。
《建筑法》29条第3款规定“禁止分包单位将其承包的工程再分包”，由此工程总承包模式下的施工分包单位进行专业分包是否属于建筑法二十九条第三款禁止的“二次分包”问题，在理论界和司法界一直存在理解上的争议。
有些法官单纯从字面理解，认为EPC模式下，如果设计单位作为工程总承包商时，其将施工分包给施工总承包单位，属于分包法律关系，此时施工总包单位如再进行分包就属于法律禁止的二次分包。
但是纵观建筑法的规定，建筑法同时规定了施工总承包和工程总承包，且法律允许施工总包单位将其承接工程的非主体结构进行专业分包。
而且，从工程实践看EPC项目规模、投资都比较大，且无论是房建还是市政项目都涵盖了众多专业工程，施工总承包单位往往并不具备这些专业工程的施工资质，如果不允许EPC项下施工总包单位进行专业分包，将对工程质量、安全、进度、造价控制等带来极为不利的影响。
所以结合专家组和法律界专家的意见，《管理办法》征求意见稿明确了工程总承包项下的设计总包或施工总包单位可以将非主体工程进行分包，将专业的事交给专业的人去做，更好实现发包人工程总承包合同的项目需求。
亮点八：明确施工图分阶段审查，使工程总承包设计施工采购深度融合交叉作业有了相应保证
《管理办法》征求意见稿第二十五条规定：工程总承包项目按照法律法规规定应当进行施工图审查的，可以根据项目实施情况，分阶段审查施工图。
传统的设计、施工相分离的模式下，需要按部就班进行项目实施，项目的全部施工图设计文件审查通过，才能办理施工许可证，否则就属于违法施工。
但工程总承包模式因其核心特征在于设计、采购、施工的深度融合，设计、采购、施工都属于工程总承包单位的承包范围，工程总承包单位可以进行总协调、总管控，分阶段设计、施工、采购的融合交叉，有助于节约工期、成本控制，有利于工程质量管理。
所以《管理办法》规定可以分阶段审查施工图并办理施工许可证。当然这种深度融合和协调管理能力，对工程总承包单位的组织机构、管理体系、复合型人才
的培养都将提出较高的要求。
亮点九：从工程总承包商负总责角度，规定了建设单位、工程总承包单位、分包单位的质量、安全、工期责任
《管理办法》征求意见稿第二十六条、第二十七条、第二十八条分别规定了工程总承包项目的质量责任、安全责任、工期责任。
虽然《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律法规均提到了工程总承包模式，但在具体质量、安全、工期责任上更多的是指向设计、施工、监理、业主等单位，并没有明确提及工程总承包单位。
为了清晰体现工程总承包模式下的“总包负总责”特征，《管理办法》对于工程总承包项目业主、总包单位、分包单位的质量、安全、工期责任分别进行了规定，明确并强化了工程总承包单位对质量、安全、工期的全面责任。工程总承包单位应加强对设计、采购、施工管理和协调，确保项目的质量、安全和进度可控。
亮点十：规定了不具备安全生产许可证的工程总承包商的安全生产管理人员的考核机制
《管理办法》征求意见稿第三十三条规定：工程总承包单位不具备施工资质和安全生产许可证时，工程总承包单位主要负责人、项目经理和专职安全生产管理人员应当取得相应的安全生产考核合格证。
安全生产一直是建筑业管理和治理过程中的重中之重，工程总承包项目的安全生产管理需要常抓不懈，传统施工总承包模式下，施工企业需要具备安全生产许可证才能进行项目的承包和施工，具备施工资质的单位承接工程总承包项目时也必须同时具备安全生产许可证。
但是仅具备设计资质的单位，目前尚不能取得安全生产许可证。《管理办法》参照《建筑施工企业主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员安全生产管理规定》，规定工程总承包单位不具备施工资质和安全生产许可证时，工程总承包单位主要负责人、项目经理和专职安全生产管理人员应当取得相应的安全生产考核合格证。
通过这样的制度设计，提升设计单位作为工程总承包时的安全管理能力和强化安全生产管理责任。
当然，要求设计单位安全生产管理人员取得安全生产考核证书，目前还缺乏明确的法律规定，建议主管部门尽快修订《建筑施工企业主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员安全生产管理规定》，增加规定设计单位或工程总承包单位的安全生产管理人员参照该规定执行。
