EPC+PPP模式下，工程建设企业可能面临哪些风险？如何防范？
EPC+PPP模式下，工程建设企业可能面临哪些风险？如何防范？
01
在基础设施建设领域，PPP模式毫无疑问是近两年最受瞩目的焦点。而EPC+PPP模式，是指在采用PPP模式建设运营的项目中，政府在依法选择PPP模式下的社会投资人同时，确定项目的建设工程承包方，以避免“二次招标”的操作方式。
在国家力推PPP模式的背景下，很多没有建设工程背景的企业尤其是金融企业涌入基础设施建设领域。
这些金融企业在资本募集方面相对于工程建设企业拥有更强的优势，然而在建设工程方面经验的欠缺使得这些金融企业必须与工程建设企业进行合作，以便在与政府进行协商洽谈的过程中更加全面、充分地掌控整个项目的进程与风险。
与此同时，工程建设企业也愿意与金融企业进行合作，从而获取更多的项目机会。在此情形下EPC+PPP模式项目架构有了新发展，即工程建设企业与金融企业组成联合体参加PPP项目社会投资人投标；
其中，工程建设企业作为共同的投资人，并作为PPP项目建设承包商与项目公司签订建设合同。在EPC+PPP模式操作的项目中有一些问题值得工程建设企业特别关注。
02
工程建设企业应该明确自身作为PPP项目投资人的身份
虽然在EPC+PPP模式下，金融企业与工程建设企业组成联合体进行投标，招标人将会在确定社会投资人的同时将工程建设企业确定为该项目的建设工程总承包人，但是，根据PPP模式的相关规定，其可以自行建设的主体应是投资人。
事实上，如严格按《招标投标法实施条例》推定，可以自行建设的主体应当至少是大股东。但到目前为止，工程建设企业作为项目公司小股东而同时获得承包权的案例颇多，尚未见到处罚案例。
可以说，作为投资人的小股东，作为PPP项目建设承包方的做法基本为实践所接受。但是，有些工程建设企业认为，既然自身参与联合体对PPP项目进行投标的目的在于获得PPP项目施工总承包资格，参与投资并不符合其商业利益。
因此，尽管在PPP项目投标文件中将自身列为投资小股东之一，却在公司章程，或者其他与实际投资人签订的法律文件中，规定了与股东应当拥有的权利义务不一致的内容。
例如，大股东在项目建成后按实际投资额加利息的价格购买工程建设企业的股权；规定工程建设企业不参与项目公司管理，也不承担项目公司的亏损；将工程建设企业的出资时间拖后并在到期前零对价转让给大股东，以实现并不实际支付出资等。
从法律角度讲，此举将给工程建设企业带来多项风险：
➤可能因违法投诉，或者被“以合法形式掩盖非法目的”名义而被判定违约，从而失去承包项目的权利。
➤如果签订“地下合同”，不公开真实的法律关系，“地下合同”可能因不能获得法院支持而无法实施，同时，由PPP项目的公共性质所决定，这样的“地下合同”很可能因引起公众的异议和猜测，而对整个项目产生重大的不利影响。
➤在规定工程建设企业出资时间拖后、零对价转让给大股东的安排里，在股权转让实际发生前，工程建设企业对项目公司的债务，在其承诺的投资金额范围内承担连带责任。
作为投资人并非工程建设方参与联合体投标EPC+PPP项目时，建议工程建设企业在以下两种安排中权衡利弊，做出在项目中最有利于企业的选择：
1）真正成为项目投资人，履行股东的相应权利并承担相应义务；
2）规定上述类似于明股实债的条款，仅作名义投资人，并承担相应风险。
03
EPC+PPP模式中工程报价问题
对于工程建设企业来说，有一个非常重要的问题需要考虑：在投标过程中，工程建设企业的各种测算是从建设工程承包方角度还是从投资方角度做出的。
该问题必须在投标时予以明确，否则非常有可能在与项目公司签订施工合同时产生争议，甚至蒙受损失。
在EPC+PPP项目中，要规避二次招标所面临的风险，比较理想的安排是政府方作为PPP项目的招标人，在确定PPP项目投资方的同时明确选定EPC建设工程承包方。
在招标中可能要求投标联合体就工程和服务分别报价。工程报价的意义在于考察服务报价的合理性，因此整个项目，不论是PPP部分还是其中的EPC部分，政府划定的边界条件是一致的。
而在项目执行过程中，工程费用的实际支付方是项目公司，如果项目公司与工程建设企业在工程合同中对EPC中的边界条件规定与政府招标时规定的不一致，则投资方（项目公司）是有理由变更价格的。
需要注意的是，在EPC+PPP模式下，要求就服务价格和工程价格分别报价的操作并不罕见。
出于报价习惯等原因，工程建设企业在报价时会忽略投资方报价与承包商报价的区别，而在签订承包合同阶段意图将所能预期到的变更、索赔等各项风险转嫁由项目公司承担，这种操作很可能给自身带来很大风险。
因此，建议工程建设企业在准备报价前，与联合体对方协商确定：工程报价是以投资联合体的角度准备；工程报价以与项目公司签约的承包方角度进行准备。
如果是前者，则在签订工程承包合同时，要么完全遵守投标时承诺的边界条件，要么根据边界条件的变化相应调整承包价格；
而如果是单纯以与项目公司签订合同的承包方角度做出报价，则有必要明确告知联合体对方（通常是牵头人）报价所基于的边界条件，并提醒其在向政府招标方提交投标报价时，根据承包方给出的边界条件和招标方给出的边界条件的区别，对投标报价进行调整。
在基础设施市场持续火热的情况下，工程建设企业进入基础设施领域参与PPP项目建设已经逐渐成为全新的行业发展点。如何在新形势下掌握新的商业模式，如何在把握机遇的同时规避风险，如何在各方合作中妥善维护自身的合理利益，这些都是工程建设企业需要仔细思考并妥善处理的问题。
作者：孙慧 于园园。
本文摘编自中伦视界；由工程总承包之家整理。来源 ：工程智库
遭遇人工材料费大涨，总价包干和固定单价怎么办？
来源 ： 工程智库
素材来源：姚剑律师的博客
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所谓情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。
情势变更原则的意义，在于通过司法权力的介入，强行改变合同已经确定的条款或撤销合同，在合同双方当事人订约意志之外，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险，其追求的价值目标，是公平和公正。（摘自百度百科）
前 言
施工合同履行过程中，人工工资、水泥、钢材等主要建筑要素价格会处于较大的波动状态，有时会扶摇直上，所以施工企业履行总价包干或固定单价合同时会产生大幅亏损。
在此情形下，建筑企业是否可请求人民法院适用情势变更原则调整合同价格，争议颇多。事实上，尽管最高人民法院以司法解释形式确认了我国的情势变更原则，但从情势变更原则立法的沿革历史和最高人民法院所持态度来看，现阶段我国尽管已正式采纳了情势变更原则，但适用条件相当严格，要适用该原则还比较困难。
一、人工工资快速上涨，材料价格波动较大
最近一个时期，国家对国民收入分配差距持续拉大等现象给予了高度关注，在制订“十二五”规划时强调要增加低收入人群的收入。在此背景下，建筑领域的人工工资上涨较快，建筑人工单价从不足百元，上升至两三百元。建筑材料如钢材、水泥等，周期性上涨下跌，幅度也都不小。施工企业若按总价包干合同或固定单价合同继续履行合同可能会产生大幅亏损。
有律师认为在此种情形下，能否要求适用情势变更原则？能否请求法院调整合同价或解除合同？如果适用情势变更原则，那么对涨价多少构成情势变更的界限如何量化？截止目前，国家法律或司法解释对此没有明确的规定。
笔者认为，从情势变更原则本身所包含的法理、我国情势变更原则的沿革历史以及最高人民法院对情势变更的适用规定看，我国尽管已正式采纳了情势变更原则，但适用条件相当严格，在实践中较难适用，施工企业还是应把风险防范重点放在提前预防上。
二、《合同法》未确立情势变更原则
起草《合同法》时，情势变更制度最后一刻被删除了。其原因在于，情势变更之适用需要赋予法官一定的自由裁量权，但在目前对司法腐败忧心忡忡的背景下，人大代表对此项制度的负面作用（法官滥用职权借“情势变更”干预合同履行）能否得到控制没有信心，建议在以后司法公信力提高后再做规定。但是，情势变更未能进入《合同法》也确实是《合同法》的一大缺憾。
三、金融危机促情势变更原则进入司法领域
2008年金融危机使世界经济活动受到重创，经济环境的大背景发生如此重大的转变，使得原本未进入《合同法》的情势变更原则出现了进入司法领域的转机。
2009年4月，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号），自2009年5月13日起施行。第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”该条被视为我国最高司法机关通过司法解释的形式，对《合同法》进行了扩张性解释，确立了情势变更原则正式进入或回归司法领域。
四、情势变更原则严格的适用条件
尽管《合同法解释二》确认了情势变更原则，但最高人民法院依然为其规定了严格的适用条件。
适用程序严格，须逐案呈报高级人民法院，必要时报最高人民法院审核。
适用程序严格
最高人民法院规定，为防止情势变更原则被滥用而影响市场交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则做出判决的，应当遵循《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号）中的规定：“对于上述解释条文（合同法解释二第26条），各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”
适用条件严格，严格审查“无法预见”和是否属于“商业风险”。
适用条件严格
最高人民法院在2009年7月颁布了《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号），在第一条第2项中规定：“人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的“无法预见”的主张，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。”
第一条第3项规定：“人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。”
即使适用，也需要照顾无过错方的利益
适用范围严格
法发〔2009〕40号文件第一条第4项规定：“在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。”
五、从法理分析，施工合同较难适用情势变更原则
适用情势变更，应当符合以下条件：
须有情势变更的客观事实发生；
情势变更发生在合同订立后；
情势变更为当事人不可预见；（核心）
情势变更不可归责于双方当事人，即当事人对情势变更均无过错；
使原合同的履行显失公平；
须当事人主张情势变更。
以上几个条件中，第2、4、6项相对容易判断和做到。但第1、3、5项三个条件就比较难判断和界定了。特别是第3项是整个情势变更原则的核心，其又决定了第1、5项条件，如果是无法预见的，一般也就构成履行显失公平。如果能预见或有措施防范的，即使涨得再多，一方亏损再大，也无不公平可言，也不构成“情势变更的客观事实”发生这一要件，只不过是一个剧烈的商业风险波动而已，这是一方当事人应当承担的正常商业风险。
具体而言，建筑施工企业对建材价格的涨跌很难说无法预见和没有防范措施。
第一，工资大幅上涨应是大概率事件，可正常预料。当前，我国为了解决社会分配差距过大，采取“压高，稳中，拉低”的政策，调控方向是明晰、确定的。国家“十二五”规划也已将增加低收入人群收入正式列为工作目标，建筑业从业人员多属低收入人群，属于向上调增的范围，整个社会对此都有预期。
第二，2008年全球金融危机中其他原材料价格的波动幅度远比建材价格波动幅度大。比如波罗的海航运指数最高跌幅近90%，又如我国与国外铁矿石供应商的价格谈判，每次涨价幅度都是百分之几十甚至百分之一百，全世界范围内也未见多少国家适用情势变更原则予以调整。而建材价格波动幅度远低于此，很难说达到了“风险程度远远超出正常人的合理预期”的标准。
第三，2009年3月27日，钢材期货正式登陆上海期货交易所，建筑材料中的线材和螺纹钢已有期货品种开始交易，这类价格波动得再剧烈，也属于最高人民法院文件中所规定：“市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物……，更要慎重适用情势变更原则”的情形。期货市场运用得好可套期保值，运用得不好可能遭受较大损失，风险属性本身就已有定性。
第四，从微观看，作为重要建材之一的线材、螺纹钢期货市场走势，从2009年3月27日登陆上海期货交易所开始交易到2013年5月1日，4年多时间，线材价格开盘3400元/吨，最低在3333元/吨，最高为4991元/吨，高低值相差近49%。螺纹钢价格开盘3500元/吨，最低在3206元/吨，最高为5230元/吨，高低值相差63%，波动幅度都不仅限于10%、20%水平。从宏观看，国家早已提高了对通货膨胀的容忍度，比如将2012年的CPI涨幅控制在3%左右调整至了4%，上调了近33%。如果以钢材或其他主要材料涨幅超过10%甚至20%为限判断是否应适用情势变更，笔者认为这明显过低。如果一个三年期的建设工程合同，按国家正常CPI调控目标4%计算，三年的复合价格增长率为12.49%，这是正常的居民社会平均消费品上涨幅度，工业品PPI的涨幅还要高于此，比如，2010年4月的CPI涨幅为5.3%，PPI涨幅为6.8%。那么，三年估计PPI涨幅累计可能要达20%左右。所以按建材等涨价超过10%或20%就认为不可预见，理由并不充分。
第五，施工企业的成本还有其他预防措施可采用，比如，提前签订好工程所用材料的购买合同，提前锁定成本，有期货交易品种的货物，通过订立期货合约锁定成本等，签订合同即使无法预见价格的波动幅度，但是有办法予以预防。
第六，从对建设单位即发包人的公平性角度来看，如果施工企业成本涨价轻易地或条件比较宽松地适用情势变更原则的话，对建设单位（或合同相对方）则不公平。
第七，从公开资料查阅的我国最早适用情势变更原则的案例，是在最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》（法函〔1992〕27号）中出现的，最高法在该函中指明“生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格，由签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的售价也相应由每套23.085元上调到41元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平”。
结论与建议
综上所述，施工合同履行过程中的建材、人工涨价，不属于作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的情形，且又很难说建筑施工企业无法预见，很难说涨幅超过正常可预见范围，很难说没有其他办法提前预防或规避。所以，提出适用情势变更的理由并不充分，法律也不应予以支持。
施工企业所要做的，主要还是应增强风险意识，在获取订单前将各类风险因素综合考虑，有序参与市场竞争，加强管理，提前统筹安排。比如，尽量争取签订可调价格合同；即使签订包干合同也要约定在一定条件下可调价格，如约定主要材料市场涨幅超过多少以后，价格相应调整或发包方承担一定比例等。还可采用在签约后即签订大宗材料采购合同，可分批供货的办法锁定材料价格。对有期货市场的品种，如线材、螺纹钢等，可通过远期期货合约锁定价格。还可以在投标报价时预加一定的人工工资涨价余量。
